Drogas: admite-se a combinação de leis penais para beneficiar o réu?

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio; RUDGE, Elisa M. Drogas: admite-se a combinação de leis penais para beneficiar o réu? Disponível em http://www.lfg.com.br. 31 de março de 2009.

Decisão da Primeira Turma do STF: EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas praticado sob a vigência da Lei nº 6.368 /76. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343 /06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. 1. Para que a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343 /06 seja concedida, não basta que o agente seja primário e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O voto do eminente Ministro Felix Fischer, Relator do habeas corpus ora questionado, muito bem explicitou o motivo pelo qual não foi possível a aplicação daquele benefício ao paciente, ressaltando que "Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo, a uma, por entender que o paciente se dedicava a atividade criminosa, fazendo do comércio de drogas seu meio de vida, a duas, porque a causa de diminuição da pena prevista no art. 33 , § 4º , da Lei nº 11.343 /2006 só se aplicaria àquele que como fato isolado vende substância entorpecente, a três, tendo em vista que a sua aplicação é restrita às condenações ocorridas com base na Lei nº 11.343 /2006, não se podendo, assim, a pretexto de se aplicar a lei mais benéfica, combinar partes diversas das duas normas, porquanto isso implicaria, em última análise, na criação de uma terceira lei." 3 . Na espécie, a dedicação do paciente ao tráfico de drogas ficou devidamente comprovada nos autos e não foi afastada pela defesa na apelação nem nas impetrações posteriores. 4. Recurso ordinário desprovido (STF, RHC 94.802 , rel. Min. Menezes Direito, j. 10.02.09).

Comentários: no Informativo 539 do STF noticiou-se o julgamento de um recurso ordinário em habeas corpus em que o impetrante buscava a aplicação do privilégio previsto na nova Lei de drogas, ao crime de tráfico de drogas, praticado na vigência da Lei 6.368 /76. O recurso foi denegado por vários motivos. Vamos nos limitar, aqui, no entanto, à questão da possibilidade, ou não, da combinação de leis penais no tempo para beneficiar o réu.

Isso porque a nova Lei de Drogas (Lei 11.343 /06), ao prever a causa de diminuição de pena no crime de tráfico, é mais benéfica que a lei revogada (Lei 6.368 /76) e, portanto, seria o caso de retroatividade da lei mais benéfica.

Em seu artigo 33, parágrafo 1º, a nova Lei de drogas tipifica as condutas do crime de tráfico, e em seu parágrafo 4º prevê o privilégio, que nada mais é do que uma causa de diminuição de pena.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Note que apesar de ser o tráfico de drogas um crime equiparado aos crimes hediondos, é perfeitamente possível a aplicação do privilégio, desde que o agente seja primário e possuidor de bons antecedentes.

Por um lado, há quem sustente que, neste caso, o privilégio não afasta a hediondez, uma vez que apenas diminui a pena de um crime que ainda é considerado grave.

De outro, há quem entenda que o privilégio afasta a hediondez. Isso porque a hediondez seria incompatível com o privilégio (enquanto a hediondez traduz algo horrendo, o privilégio expressa uma compreensão da conduta do agente).

A nosso ver, patente a desproporção na aplicação da pena diminuída pelo privilégio, comparando-a com as penas aplicadas aos crimes hediondos. Outrossim, o Decreto nº 6706 /08 permitiu o indulto nas condutas abrangidas pelo parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343 /06, enquanto que nos crimes hediondos é vedada a concessão de indulto (Lei 8072 /90, Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto).

Deste modo, entendemos que o tráfico de drogas privilegiado não é um crime hediondo.

No caso em comento, a divergência está em saber se seria possível a aplicação do privilégio da nova lei (Lei 11.343 /06) aos crimes de tráfico cometidos sob a égide da lei antiga (Lei 6.368 /76), vez que esta não previa a causa de diminuição de pena.

Uma corrente sustenta que não é possível a aplicação do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343 /06 aos fatos praticados na vigência da lei antiga. Endente-se que a nova lei não pode retroagir porque, ao prever pena mínima de 05 anos ao tráfico, é lei mais gravosa (a lei antiga previa pena mínima de 03 anos). Ademais, sustenta-se não ser possível a combinação de leis no tempo para beneficiar o réu.

Entendemos ser possível a aplicação do privilégio previsto na nova lei de drogas aos crimes de tráfico cometidos na vigência da lei anterior. Isto porque a retroatividade da lei mais benigna é princípio constitucional que não encontra limites na combinação de leis. A tese da combinação (ou não) de leis é totalmente irrelevante diante do preceito constitucional que manda aplicar a lei nova quando favorável ao réu.

A questão não é pacífica nem mesmo dentro do próprio STF.

No HC 95435 , a Segunda Turma do STF entendeu pela possibilidade de combinação de leis no tempo para favorecer o réu.

"EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei nº 11.343 /2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12 , caput, da Lei nº 6.368 /76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado"pequeno traficante". Retroatividade da lei mais benéfica . HC concedido. Voto vencido da Min. Ellen Gracie, Relatora original. Inteligência do art. 5º , XL , da CF . A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343 /2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12 , caput, da Lei nº 6.368 /76. " (STF, HC 95.435 , rel. Min. Cezar Peluso, j. 21.10.08).

No entanto, neste RHC , a Primeira Turma do ST (n. 94.802) F entendeu não ser possível a combinação de leis penais no tempo, nem mesmo para beneficiar o réu, sob o fundamento de que isto implicaria na criação de uma terceira lei pelo judiciário. O STF deve levar o tema para o Pleno, porque divergências entre suas duas turmas geram insegurança total.