ICMS não incide sobre importação por leasing

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a jurisprudência (entendimento firmado) do Tribunal no sentido de que a importação de mercadoria mediante contrato de arrendamento mercantil, conhecido também como leasing, não configura fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Agora, o processo segue para o Supremo Tribunal Federal (STF), já que a Fazenda paulista apresentou, também, no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), recurso extraordinário, que deve ser analisado por aquela Corte.

O caso foi levado pela Segunda Turma para apreciação na Primeira Seção depois que a Primeira Turma adotou o entendimento do STF sobre questão semelhante. Em setembro do ano passado, o STF julgou legítima a incidência de ICMS sobre a entrada de mercadorias importadas, qualquer que fosse a natureza do contrato internacional de compra (RE 206.069 - 1 /SP). A Primeira Seção reúne os dez ministros que integram as duas Turmas encarregadas dos julgamentos relacionados ao Direito Público.

A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou que não haveria como alterar a jurisprudência do STJ para adotar a posição do STF. De acordo com a relatora, trata-se de um único precedente no STF, que por sua vez, teria desconsiderado o fato de que no leasing não há circulação de mercadoria.

O recurso especial foi apresentado ao STJ pela Fazenda do Estado de São Paulo. Antes, o Tribunal de Justiça paulista havia entendido como indevida a incidência de ICMS sobre bens importados pelo Banco Bradesco em regime de leasing. O Bradesco cobra a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS em importações realizadas pela instituição bancária por arrendamento mercantil internacional.

A ministra Eliana ressaltou que a decisão do STF elegeu a entrada de mercadoria importada como caracterizadora da circulação jurídica do bem, desconsiderando a natureza do contrato leasing internacional. Além disso, não levou em conta a mudança provocada pela Emenda Constitucional 33 /2001 . Como o caso em exame é anterior à emenda, não incidia ICMS sobre operações realizadas por contribuinte não-habitual do imposto. Com a decisão da Primeira Seção, o acórdão do TJ/SP fica mantido.

Processo Resp nº 692.945

Leia a íntegra da decisão:

"RECURSO ESPECIAL Nº 692.945 - SP (2004⁄0135444-1)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : GEÓRGIA GRIMALDI DE SOUZA BONFÁ E OUTROS

RECORRIDO : BANCO BRADESCO S⁄A

ADVOGADO : LEO KRAKOWIAK E OUTROS

EMENTA

TRIBUTÁRIO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING - DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO – ICMS – INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO DE BENS EM REGIME DE LEASING – PRECEDENTES.

1.A jurisprudência tem entendido que o contrato de leasing deve ser respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar.

2.Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei 6.099 ⁄74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23 ), é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências.

3. O simples fato de haver concentração dos pagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para pagamento nas demais não desnatura o instituto do arrendamento mercantil.

4.Posição remansosa desta Corte, em vários precedentes, quanto à não-incidência de ICMS na importação de bem sob a modalidade de leasing.

5.Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, rejeitou as preliminares e negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."Os Srs. Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins e José Delgado (voto-vista) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

Brasília (DF), 23 de agosto de 2006 (Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON

Relatora

RECURSO ESPECIAL Nº 692.945 - SP (2004⁄0135444-1)

RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : GEÓRGIA GRIMALDI DE SOUZA BONFÁ E OUTROS

RECORRIDO : BANCO BRADESCO S⁄A

ADVOGADO : LEO KRAKOWIAK E OUTROS

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Trata-se de recurso especial interposto de acórdão do TJ⁄SP, que entendeu ser indevida a incidência de ICMS sobre bens importados sob o regime de leasing.

Com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, alega a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO violação aos arts. 2º , § 1º , I , 3º , VIII e 4º da LC 87 ⁄96 , defendendo a legitimidade da exação questionada, ainda que se trate de mercadoria destinada a consumo ou ativo fixo do estabelecimento.

Em contra-razões, arguiu o BANCO BRADESCO S⁄A não ter a Recorrente demonstrado de forma inequívoca violação a lei federal, o que daria ensejo à incidência da Súmula 284 &# 8260 ;STF . Também alegou falta de prequestionamento da matéria. No mérito, pugnou pela manutenção do julgado.

Após contra-razões, subiram os autos, admitido o especial na origem, decidindo a 2a. Turma submeter a questão jurídica versada nos autos à Seção, diante de algumas confusões ensejadas por acórdão do STF no RE 206.069 -1⁄SP, datado de 1º de setembro de 2005, cujo resultado ainda não foi publicado.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 692.945 - SP (2004⁄0135444-1)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : GEÓRGIA GRIMALDI DE SOUZA BONFÁ E OUTROS

RECORRIDO : BANCO BRADESCO S⁄A

ADVOGADO : LEO KRAKOWIAK E OUTROS

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): Rejeito as preliminares levantadas nas contra-razões, uma vez que houve prequestionamento da matéria, bem como houve satisfatório enfrentamento da questão pela recorrente, não sendo caso de aplicação da Súmula 284 &# 8260 ;STF.

Passo ao julgamento do mérito.

A jurisprudência dominante desta Corte está firmada no sentido de que não configura fato gerador do ICMS a importação de mercadoria mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing).

Confiram-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 , II , DO CPC . PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. IMPORTAÇÃO DE AERONAVES SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Tendo a Corte Regional fundamentado sua decisão em base jurídica adequada e suficiente ao desate da lide, não haveria porque se reexaminar a matéria sob perspectiva diversa, ditada pela embargante. Violação do art. 535 do CPC não caracterizada.

2. Não merece ser conhecido recurso especial com base na alínea a do permissivo constitucional se o acórdão impugnado decide a lide sem emitir juízo, ainda que implícito, que devesse guardar conformidade com os comandos legais tidos por violados.

3. A ausência de similitude fática entre os arestos recorrido e paradigma impede o conhecimento do recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional.

4. Não configura fato gerador do ICMS a importação de aeronaves mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing).

5. Recurso especial não conhecido.

(REsp 146.389 ⁄SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07.12.2004, DJ 13.06.2005 p. 217)

TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. IMPORTAÇÃO. SÚMULA 83 &# 8260 ;STJ.

1. Ilegítima a incidência do ICMS sobre operações de importação de mercadoria por meio de contrato de arrendamento mercantil leasing, por não caracterizar fato gerador do tributo.

2. Agravo improvido.

(AgRg no Ag 385174 ⁄RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.02.2004, DJ 15.03.2004 p. 223)

REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL -" LEASING "- ICMS - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES.

- A jurisprudência desta eg. Corte é iterativa, no sentido de que a importação de mercadorias mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza fato gerador do ICMS.

- Nego provimento ao agravo regimental.

(AgRg no Ag 343438 ⁄MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.02.2003, DJ 30.06.2003 p. 181)

TRIBUTÁRIO - ICMS - BENS IMPORTADOS EM REGIME DE" LEASING ".

1. A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de não aceitar a incidência do ICMS sobre a importação sob regime de" leasing ".

2. Os bens adquiridos para integrar o ativo fixo da empresa, diferentemente, por força de preceito constitucional, sofre a incidência do referido imposto - art. 155, IX, a da CF⁄88 .

3. Recurso especial improvido.

(REsp 341.423 ⁄SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.11.2001, DJ 18.02.2002 p. 368)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 5355 DOCPCC - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO - ICMS - INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO DE BEM PELA MODALIDADE DE LEASING.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC se as teses suscitadas pela parte são implicitamente rejeitadas no aresto impugnado, restando, portanto, prequestionadas.

2. A jurisprudência tem entendido que o contrato de leasing deve ser respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar.

3. Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei 6.099 ⁄74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23 ), é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências.

4. O simples fato de haver concentração dos pagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para pagamento nas demais não desnatura o instituto do arrendamento mercantil.

5. Posição remansosa desta Corte, em vários precedentes, quanto à não-incidência de ICMS na importação de bem sob a modalidade de leasing.

6. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 436.173 ⁄RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20.05.2004, DJ 30.06.2004 p. 295)

ICMS – IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS PARA PROCESSAMENTO DE DADOS – REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

A importação de mercadorias de alta tecnologia para processamento de dados mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza o fato gerador do ICMS.

Recurso provido.

(REsp 299.674 ⁄SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.04.2001, DJ 11.06.2001 p. 139)

ICMS - IMPORTAÇÃO DE AERONAVE - USO PARTICULAR SEM AQUISIÇÃO.

Importação de aeronave mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza o fato gerador do ICMS.

Recurso improvido.

(REsp 253882 ⁄SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.06.2000, DJ 14.08.2000 p. 154)

TRIBUTÁRIO - ICMS - IMPORTAÇÃO - LEASING - AERONAVE.

A importação de aeronave, mediante arrendamento mercantil não é fato gerador de ICMS.

(REsp 58.376 ⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.03.1995, DJ 08.05.1995 p. 12315)

TRIBUTÁRIO - ICMS - ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) - IMPORTAÇÃO DE AERONAVE - ART. 15555, I, A, E IX, AC.F... - ADCT, ART. 3444 PAR.888 . - LEI COMPLEMENTAR N5666 ⁄87 (ITEM 79, LISTA DE SERVIÇOS) - ART. 888.,CTNN - DECRETO-LEI4066 ⁄68 (ART. 8., PAR.1.). LEI PAULISTA N. 6.374 ⁄89 CONVÊNIO ICM 66⁄88-

1. Examinado juridicamente, tendo por objeto a importação de importação de aeronave, o contrato de arrendamento mercantil (leasing), a exigência fiscal do ICMS não tem alcatifa na seara da legalidade.

2. Precedente jurisprudencial.

3. Recurso provido.

(REsp 24.756 ⁄SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.08.1994, DJ 05.09.1994 p. 23037)

Entendo que em boa hora a 2a. Turma afetou o julgamento deste recurso a Seção, porque a 1a. Turma emdecisaoo de 16 de maio, adotando o entendimento do STF, alterou por inteiro a posição jurisprudencial sedimentada nesta Corte, quando do julgamento do REsp 822.868 ⁄SP, relatado pelo Min. José Delgado.

O precedente do STF é um único, ainda não publicado e cujo teor não consegui obter na Corte Maior, mas com o precedente da 1a. Turma pude examinar as razões que levaram ao voto condutor do julgado, no sentido da incidência do ICMS nos contratos de Leasing Internacional, do qual tive notícia pelo Informativo 399.

Segundo a Min. Ellen Gracie,"a Constituição Federal elegeu o elemento fático entrada de mercadoria importada como caracterizador da circulação jurídica da mercadoria ou do bem, e dispensou indagações acerca dos contornos do negócio jurídico realizado no exterior". Para ela isso significou desconsiderar a Constituição a natureza peculiar do negócio jurídico referente ao leasing internacional. Entretanto não levou em consideração a mudança constitucional provocada pela Emenda Constitucional nº 33 de 2001 , de importância imprescindível para o encaminhamento da matéria"data venia".

Daí o reparo que faço nesta oportunidade, advertindo que a hipótese em exame é antecedente à emenda referida.

Antes da LC 87 ⁄96 , o STF, no RE 106.047 -2, relatado pelo Ministro Rafael Mayer, considerou o leasing como locação. E como estava a locação inserida no item 52 da lista de serviços, passou a ser cobrado o ISS sobre a operação. Posteriormente, pela LC 56 , de 15⁄12⁄87, foi o arrendamento mercantil definido como serviço tributável pelos municípios, conforme item 79.

Assim, não havia incidência do ICMS sobre as operações de leasing.

Além disso, cumpre observar que, antes da EC 33 ⁄2001, não incidia o ICMS sobre as operações realizadas por contribuinte não habitual do imposto de que se trata, conforme jurisprudência do próprio STF:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRESTADOR DE SERVIÇOS. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada. Inexigibilidade do imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física ou por entidade prestadora de serviço. 2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Importação de bens realizada por entidade que, sendo prestadora de serviço, não é não-contribuinte do tributo. Inocorrência do fato gerador do tributo e, conseqüentemente, inexigibilidade da exação. 3. Hipótese anterior à promulgação EC 33 ⁄2001 , que, embora tenha previsto a possibilidade de cobrança do ICMS na importação nas operações efetuadas por quem não seja contribuinte habitual do imposto, não prescinde de integração legislativa para disciplinar a realização da compensação do tributo, de modo a conferir efetividade ao princípio constitucional da não-cumulatividade da exação. Agravo regimental não provido.

(RE AgR 401.552 ⁄ SP, Rel. Min. EROS GRAU, Primeira Turma , DJ de 15⁄10⁄04, p.12)

EMENTA: ICMS: não incidência, anteriormente à EC 33 ⁄01, sobre a importação de bens que se destinem ao consumo e ao ativo fixo de sociedade civil prestadora de serviços médico-hospitalares. Precedente: RE 185.789 , Pl., Maurício Correa, DJ 19.05.00

(RE AgR AgR 318719 ⁄ RJ, Rel: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 03-02-2006, p.15)

EMENTA: - ICMS. Importação de bens por pessoa física para a prestação de seus serviços. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 185.789 , que versava hipótese análoga à presente, assim decidiu, por entender que, tendo a incidência do ICMS na importação de mercadoria como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, é inexigível esse imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte dele:"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BEM POR SOCIEDADE CIVIL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE."Recurso extraordinário não conhecido.

(RE 203502 ⁄ SP, Rel: Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ de 15-03-2002, p.48)

Com efeito, a redação original da CF⁄88 assim dispunha (art. 155):

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3 , de 1993 )

...................................................

IX - incidirá também:

...................................................

a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;

Com a EC 33 ⁄2001 foi acrescentada a expressão"ainda que não seja contribuinte habitual do imposto":

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

(grifei)

Desse modo, a EC333 ⁄2004 deixou claro que, antes de sua edição, não incidia ICMS na importação de bem por quem não era contribuinte habitual do imposto.

No caso dos autos, não há dúvida que a entrada do bem no território nacional se deu anteriormente à edição da EC 33 ⁄2001, uma vez que a ação foi proposta em 1998, devendo ser observadas as normas constitucionais vigentes naquele momento, ainda que posteriormente tenha havido a opção de compra pelo contribuinte.

Como o autor da demanda é uma instituição financeira, ou seja, contribuinte não habitual do ICMS, por razão alguma poder-se-á pensar em fazer incidir sobre o bem por ele importado a exação na hipótese.

Na oportunidade em que examino o presente recurso especial e circunstancialmente as suas nuances fáticas, quero deixar consignado que não vejo como alterar a jurisprudência da Corte, para adotar a posição do STF, pelas razões seguintes:

a) cabe ao STJ zelar pela sua jurisprudência e pelas suas decisões, não dando ensejo a que esta Corte seja transformada em Corte de Passagem, por mera deformação interpretativa da Constituição :

b) trata-se de um único precedente, apenas majoritário, cuja publicação sequer ocorreu, muito embora tenha sido julgado em setembro do ano passado;

c) desconsiderou o STF o fato de que no leasing não há circulação de mercadoria, na medida em que se trata de um contrato de arrendamento mercantil.

Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2004⁄0135444-1 REsp 692945 ⁄ SP

Números Origem: 1338115 181698

PAUTA: 24⁄05⁄2006 JULGADO: 24⁄05⁄2006

Relatora

Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON

Secretária

Bela. Zilda Carolina Véras Ribeiro de Souza

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : GEÓRGIA GRIMALDI DE SOUZA BONFÁ E OUTROS

RECORRIDO : BANCO BRADESCO S⁄A

ADVOGADO : LEO KRAKOWIAK E OUTROS

ASSUNTO: Ação de Repetição de Indébito

SUSTENTAÇÃO ORAL

Sustentou, oralmente, o Dr. LEO KRAKOWIAK, pelo recorrido.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto da Sra. Ministra Relatora, que rejeitava as preliminares e negava provimento ao recurso especial, no que foi acompanhada pelos votos dos Srs. Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Castro Meira e Denise Arruda, pediu vista o Sr. Ministro José Delgado."

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

Brasília, 24 de maio de 2006

Zilda Carolina Véras Ribeiro de Souza

Secretária

RECURSO ESPECIAL Nº 692.945 - SP (2004⁄0135444-1)

VOTO-VISTA

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu ser indevida a incidência do ICMS sobre bens importados sob o regime de" leasing ".

Recorre a Fazenda Estadual entendendo que o acórdão referido violou os arts. 2º , § 1º , I , 3º , VIII e 4º da lei Complementar 87 ⁄96 .

A incidência do ICMS sobre bens importados está prevista, primeiramente, no art. 155, IX, § 2º, a, da CF⁄88 , conforme redação dada pela EC nº 33 ⁄01 .

A evolução dessa incidência tributária mostra que o art. 155 , § 2º , IX , a , da CF , originalmente concebido, tinha a seguinte redação:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I -...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

III a VIII ... (omissis)

XIX - incidirá também:

a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço."

Com a EC nº 33 , publicada em 12 de dezembro de 2001, a letra a passou a ter a redação seguinte:

" a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado ao exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;... "

Os autos revelam que a importação dos bens importados do exterior pela pessoa jurídica recorrida ocorreu antes da EC nº 33 , de 12.12.2001 , portanto, sujeitando-se ao regramento jurídico da época que não exigia ser o sujeito tributado contribuinte habitual do imposto.

O acórdão de segundo grau reflete entendimento de que o ICMS não é devido por o negócio jurídico celebrado no exterior, motivador da entrada do bem no Brasil, ter sido um contrato de" leasing ".

Na verdade, o acórdão questionado seguiu jurisprudência sedimentada pelo STJ no sentido em que foi proclamado.

Os precedentes deste STJ afirmam, a uma só voz, que não incide o ICMS sobre bens importados do exterior por meio de contrato de" leasing ", por tal não caracterizar o fato gerador do referido imposto.

Contribuí para esse entendimento, ora como relator, ora como voto vogal.

O STF, contudo, no julgamento do RE 206.069 -1⁄SP, de 1º de setembro de 2005, interpretando e aplicando o dispositivo constitucional referente à matéria, entendeu diferentemente, isto é, posicionou-se pela incidência do ICMS, independentemente do tipo de contrato firmado, quando há entrada de bens no Brasil, desde que oriundos do exterior.

Considerou o STF, nessa única decisão sobre a matéria, que"a Constituição Federal elegeu o elemento fático entrada de mercadoria importada como caracterizadora da circulação jurídica da mercadoria ou do bem", dispensando indagações sobre o tipo de negócio jurídico celebrado.

Ao relatar o REsp 822.868 ⁄SP, em 16.05.2006, entendi de modificar o posicionamento até então seguido e passei a acompanhar a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal. Os demais integrantes da Turma (1ª) não divergiram.

Em face das controvérsias existentes sobre o assunto, passo a expressar minhas atuais reflexões sobre o assunto.

Há de se considerar, primeiramente, que o fato determinador do litígio em exame ocorreu em data anterior à vigência da EC nº 33 , de 12.12.2001; em segundo lugar, que os bens foram importados por pessoa jurídica não-contribuinte habitual do ICMS.

Evidenciada essas circunstâncias, entendo que, no caso em espécie, há de se seguir a interpretação do Supremo Tribunal Federal a respeito do art. 155 , § 2º , IX , a , da CF , redação anterior, em combinação com o art. 3º , inciso VIII , da LC 87 ⁄96 , mantendo-se a jurisprudência do STJ sobre a matéria, conforme anotado no voto da relatora.

Registro que o decidido no REsp 822.868 ⁄SP não se conflita com o posicionamento ora assumido, em face das circunstâncias serem diversas.

Isso posto, acompanho a relatora, para negar provimento ao recurso especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2004⁄0135444-1 REsp 692945 ⁄ SP

Números Origem: 1338115 181698

PAUTA: 24⁄05⁄2006 JULGADO: 23⁄08⁄2006

Relatora

Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAIS FILHO

Secretária

Bela. Carolina Véras

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : GEÓRGIA GRIMALDI DE SOUZA BONFÁ E OUTROS

RECORRIDO : BANCO BRADESCO S⁄A

ADVOGADO : LEO KRAKOWIAK E OUTROS

ASSUNTO: Ação de Repetição de Indébito

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, rejeitou as preliminares e negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."

Os Srs. Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Castro Meira, Denise Arruda e José Delgado (voto-vista) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Humberto Martins (RISTJ , art. 162, § 2º ).

Brasília, 23 de agosto de 2006

Carolina Véras

Secretária"

DJ: 11/09/2006