Indústrias têm direito a crédito do ICMS por consumo de energia

A Lei 6.404/76 (Lei das S/A) prevê a obrigatoriedade do planejamento tributário, por parte dos administradores de qualquer companhia, pela interpretação do artigo 153: "O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios". Portanto, antes de ser um direito, uma faculdade, o planejamento fiscal é obrigatório para todo bom administrador.

Desta forma, no Brasil, tem havido o reconhecimento do planejamento tributário como prática das organizações, o que é absolutamente saudável e demonstra um cenário de amadurecimento. Penso que a omissão desta prática irá provocar o descrédito daqueles administradores omissos. A inatividade nesta área poderá provocar ação de perdas e danos por parte dos acionistas prejudicados pela omissão do administrador em perseguir o menor ônus tributário.

É nesse contexto que propomos a análise do procedimento que o contribuinte deve observar para ter direito a creditar-se do ICMS relativo à entrada de energia elétrica.

Em razão do artigo 1º, I das Disposições Transitórias do RICMS/SP, ficou estabelecido que os contribuintes do ICMS, que consumirem energia elétrica no processo de industrialização, poderão tomar crédito desse imposto relativo à entrada de energia elétrica. O ICMS é um imposto previsto na Carta Magna de 1988 e está sujeito ao princípio da não-cumulatividade tributária. A Constituição Federal em seu artigo 155, parágrafo 2º dispõe sobre as regras constitucionais que o contribuinte deverá seguir para poder ter direito a creditar-se desse imposto.

O ICMS incide sobre várias operações, e não se refere apenas à operação relativa à circulação de mercadorias, mas diz respeito também a prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e prestação de serviço de comunicação. A sigla ICMS alberga pelo menos cinco impostos diferentes. Esse imposto possui a competência exclusiva dos estados e os créditos apurados do ICMS e tomados pelo contribuinte só poderão ser creditados com o próprio imposto.

Pois bem, temos que o fato jurídico tributário do ICMS operação relativa à circulação de mercadorias ocorre quando essa circulação de mercadorias encontrar identidade com o descrito na norma. Ocorrerá, deste modo, a chamada subsunção do fato à norma. Essa subsunção do fato à norma nada mais é do que, ocorrido o fato descrito no antecedente normativo e convergido em linguagem competente, esse fato, por conseguinte, implicará no conseqüente dessa norma de incidência.

O ICMS é um imposto sujeito ao princípio da não-cumulatividade, conforme dispõe o artigo 155, parágrafo 2º, I da Constituição Federal de 1988, o qual assegura ...