Leia parecer da PGR contra a extradição do italiano Cesare Battisti

O Executivo é a instância soberana constitucionalmente responsável por adotar política exterior e estabelecer as relações internacionais do país. O entendimento é do procurador-geral da República, Antonio Fernando de Souza, em parecer no Mandado de Segurança 27.875, apresentado pelo governo da Itália no Supremo Tribunal Federal, contra o refúgio concedido pelo ministro da Justiça Tarso Genro ao italiano Cesare Battisti. Battisti foi condenado pelos tribunais italianos pela morte de quatro pessoas.

O Ministério Público Federal opinou pelo arquivamento do MS sem julgamento do mérito. Caso seja julgado, opina pela improcedência da ação. Para o MPF, a análise do ato de concessão de refúgio deve-se restringir a verificar a ocorrência da pertinência temática entre a motivação do deferimento do refúgio e o objeto do pedido de extradição.

Ao analisar os documentos juntados no MS, Antonio Fernando concluiu que tanto a decisão de Tarso Genro quanto às alegações da Itália no pedido ao STF são baseadas no mesmo conjunto fático e jurídico. Entendo que eventual discordância da interpretação que foi dada ao referido conjunto de fatos pelo Ministro da Justiça ou em relação aos fundamentos adotados em sua decisão não autorizam a anulação do ato político, diz o procurador-geral.

Antonio Fernando também chama a atenção para a natureza jurídica da concessão de refúgio ao italiano. Para ele, não se atentar para isso será uma violação do princípio de separação dos Poderes. As discussões que versam sobre questões atinentes à política internacional competem única e exclusivamente ao Poder Executivo, diz.

Para o procurador, o pedido do governo italiano atenta contra o sistema de proteção dos direitos humanos que tem no asilo e no refúgio dois elementos importantes, centrais mesmos, para conferir tutela a pessoas estrangeiras que se encontrem em situações excepcionais, de risco ou de perseguição, inclusive por atividades políticas, segundo o juízo de conveniência do Estado brasileiro.

O procurador explica que, nesses casos, o princípio da interpretação mais benéfica aos direitos humanos não pode deixar de ser aplicado. O que, a toda evidência, beneficia o refugiado e não a Itália, afirma.

Leia o parecer:

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Nº 6192 - PGR-AF

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 27.875/DF

IMPETRANTE: REPÚBLICA ITALIANA

IMPETRADO: MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA (PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº

LIT. PASSIVO: CESARE BATTISTI

RELATOR: Ministro Cezar Peluso

MANDADO DE SEGURANÇA IMPE-TRADO POR ESTADO ESTRANGEIRO CONTRA ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA QUE CONCEDEU STATUS DE REFUGIADO POLÍTICO. DECISAO RELACIONADA A PROCESSO DE EXTRADIÇAO QUE TRAMITA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPETÊNCIA DESSA CORTE PARA O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DO MANDAMUS. PRECEDENTES. NATUREZA EMINENTEMENTE POLÍTICA DO ATO DE CONCESSAO DE REFÚGIO, EXPRESSAO DA SOBERANIA DO ESTADO BRASILEIRO E QUE SE SUJEITA À DISCRICIONARIEDADE E À CONVENIÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E DE ABUSO DE PODER. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELA EXTINÇAO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO E, CASO SUPERADA A PRELIMINAR, NO MÉRITO, PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇAO MANDAMENTAL.

1. Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pela República Italiana contra ato do Ministro de Estado da Justiça consubstanciado no reconhecimento da condição de refugiado político ao nacional italiano CESARE BATTISTI nos autos do Procedimento Administrativo nº (fls. 2/62).

2. Os argumentos deduzidos na inicial podem ser assim resumidos:

a) preliminarmente, a REPÚBLICA ITALIANA tem legitimidade e interesse jurídico para a impetração do mandamus, tendo em vista que, caso não o ajuizasse, as relevantes questões decorrentes da decisão proferida pelo Ministro de Estado da Justiça não seriam apreciadas por essa Corte;

b) a competência para processar e julgar a ação é do Supremo Tribunal Federal, conforme o entendimento sufragado nas Reclamações nºs 2.040/DF e 2.069/DF e no Habeas Corpus nº 83.113/DF;

c) a concessão do status de refugiado a CESARE BATTISTI constitui ato manifestamente ilegal, inconstitucional e abusivo, cujo único fim foi o de obstar o seguimento do processo de Extradição nº 1.085. A decisão estaria em desacordo com a prova documental contida nos autos do processo administrativo, fato que o torna insubsistente formal e materialmente;

d) a decisão impugnada baseia-se em duas falsas alegações: i) a de que a República Italiana não teria oferecido resistência à qualificação de crime político defendida por CESARE BATTISTI e ii) a de que as sentenças e acórdãos condenatórios italianos teriam reconhecido o dolo de subversão à ordem do Estado na prática dos homicídios qualificados que são imputados a CESARE BATTISTI;

e) não há perfeita identidade temática entre o pedido de extradição e os fatos que fundamentaram a concessão do status de refugiado a CESARE BATTISTI, embora a decisão do Ministro de Estado faça menção genérica e imprecisa aos crimes de homicídio qualificado;

f) ademais, não existiam os pressupostos previstos em lei para a concessão do refúgio. Os delitos praticados por CESARE BATTISTI configuram crimes de natureza hedionda, o que impede o refúgio, a teor do art. 3º da Lei nº 9.474 /97;

g) ao contrário do sugerido pelo Ministro da Justiça, o Estado italiano preservou suas instituições democrático-representativas mesmo durante os chamados anos de chumbo e que CESARE BATTISTI foi condenado por Tribunais regulares pelo cometimento de crimes comuns. A Corte Européia de Direitos Humanos confirmou a legalidade do julgamento a que CESARE BATTISTI foi submetido, não tendo verificado nenhum vício ou indício de perseguição que pudesse comprometer os acórdãos condenatórios;

h) as decisões do Supremo Tribunal Federal citadas como paradigmas pelo Ministro da Justiça [1] não se assemelham à situação fática da Extradição nº 1.085, considerando que os argumentos utilizados por essa Corte para indeferir aquelas extradições seriam a não ocorrência de crimes contra a vida ou contra a incolumidade ou liberdade das pessoas; consumação da prescrição ou o fato de que os delitos teriam ocorrido no decorrer de manifestações políticas;

i) o Ministro da Justiça agiu como se estivesse a conceder, sem competência para tanto, asilo político ; não obstante, até a concessão de asilo político não seria recomendada em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ;

j) o ato impugnado infringiu o princípio constitucional da impessoalidade ante a ausência de objetivo público, sendo a decisão ilegítima pois se trataria de ato praticado com manifesto desvio de poder e patente desvio de finalidade , representando uma afronta à soberania da República italiana;

l) aplicar-se à hipótese a teoria dos motivos determinantes à hipótese, impondo-se reconhecer que o ato do Ministro da Justiça é nulo pois os motivos adotados em sua decisão são inexistentes ou falsos.

3. Requer o Impetrante a concessão da medida liminar para suspender os efeitos do ato impugnado e, no mérito, a concessão da segurança a fim de que se declare a insubsistência ou a anulação da decisão que concedeu o status de refugiado a CESARE BATTISTI.

4. Às fls. 84, a medida liminar foi indeferida.

5. O Ministro da Justiça prestou as informações necessárias às fls. 110/130, afirmando, em preliminar, que o Supremo Tribunal Federal é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado (art. 105, I, b, da Constituição Federal) e que a República Italiana não tem legitimidade ativa ad causam para discutir a legalidade de ato político que concedeu refúgio a extraditando.

6. No mérito, sustentou que a concessão de refúgio tem natureza jurídica de ato político, o que impossibilita seu controle pelo Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes.

7. Asseverou, ainda, que a decisão que concedeu refúgio político a CESARE BATTISTI adequou-se aos requisitos previstos na Lei nº 9.474 /97, especialmente considerando o princípio in dubio pro reo e que o currículo de luta política do refugiado justifica seu temor de perseguição política .

8. Arguiu, por fim, que não compete ao Ministro da Justiça analisar a hediondez dos crimes de homicídio atribuídos ao extraditando e que o feito deve ser extinto sem julgamento de mérito e, caso ultrapassadas as preliminares, a segurança deve ser negada.

9. CESARE BATTISTI apresentou resposta à impetração às fls. 133/204.

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

10. O Supremo Tribunal Federal é o órgão jurisdicional competente para processar e julgar o presente Mandado de Segurança.

11. Isso porque, embora o Ministro de Estado da Justiça figure como autoridade coatora, o que, em tese, indicaria a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o feito, a teor do art. 105, I, b, da Constituição Federal , o objeto do Mandado de Segurança - ato de concessão do status de refugiado político ao extraditando CESARE BATTISTI - não só tem o condão de afetar o exercício, por essa Corte, da competência que lhe foi outorgada com exclusividade pelo art. 102, I, g, da Constituição Federal , como também de afetar os direitos subjetivos do litisconsorte; afinal, não há dúvida que a Extradição nº 1.085 sofrerá os reflexos de eventual concessão da segurança.

12. Confirmando esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 83.113/DF, entendeu que qualquer questão ou incidente que possa influir ou prejudicar decisão da Corte acerca de pedido de extradição passiva subsume-se à sua competência originária [2] .

13. Ressalto que tal entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há quase quatro décadas.

14. Apenas com o intuito de exemplificar, reporto-me às decisões proferidas na Extradição nº 296 [3] e no Habeas Corpus nº 47.903/DF. Nesse Habeas Corpus , o Ministro Relator THOMPSON FLORES, ao rejeitar a preliminar de incompetência absoluta do Supremo Tribunal Federal, fê-lo sob o argumento de que, estando o pedido do habeas corpus vinculado ao da extradição e, sendo esta afeita à competência do Plenário do Supremo Tribunal Federal, inegável que cabe a este órgão sua apreciação [4] .

15. Inclusive, no julgamento da Reclamação nº 2.069/DF, o Ministro Relator CARLOS VELLOSO asseverou:

(...)

Nesse julgamento [ RCL nº 2.040/DF ], invocou-se a Lei6.8155 , de 1980, que estabelece que o extraditando fica à disposição do Supremo Tribunal, pelo que a este compete processar e julgar os incidentes processuais que possam surgir e relacionados com aquele. Na ocasião, em aparte que me foi concedido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, aduzi que, estando a extraditanda à disposição do Supremo Tribunal, 'somos responsáveis por tudo que lhe diga respeito, em termos processuais' .

Estou em que, no caso, a competência para decidir o incidente processual surgido, o mandado de segurança impetrado com a finalidade de impedir a decisão a ser tomada sobre a condição de refugiado dos extraditandos, é do Supremo Tribunal Federal . A uma, tendo em vista a orientação jurisprudencial da Corte, acima indicada. A duas, porque, bem sustenta o autor da reclamação, 'pendente a exequibilidade dos acórdãos prolatados pelo Supremo Tribunal Federal, nas Extradições 783, 784 e 785, ao que vier a ser resolvido pelo Ministro da Justiça a respeito do pedido de refúgio de extraditandos submetidos à jurisdição do mesmo Supremo Tribunal Federal, exsurge, de modo iniludível, a competência da Suprema Corte para julgar o mandado de segurança sob comento '. A três, porque, questões que poderão aflorar no julgamento do citado mandado de segurança já teriam sido examinadas e decididas pelo Supremo Tribunal Federal. Raciocinar no sentido de que não seria a competência do Supremo Tribunal o julgamento em tela, bem registra o Procurador-Geral da República, 'equivaleria, em última análise, a admitir que juízo de grau inferior pudesse, ao interferir no desempenho de atividade administrativa vinculada, alterar, na prática, a inteligência ou a eficácia de julgamento do Supremo Tribunal '. [5] (Grifei)

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

16. À República da Itália, não pode ser reconhecida a titularidade do direito à impetração do Mandado de Segurança. E não o pode ser pela simples razão de sua natureza de pessoa jurídica de direito público internacional. Cuida-se, a um só tempo, de pessoa estrangeira e de direito público. Por esta, impõe o obstáculo de que a titularidade de garantia fundamental só pode ser atribuída ao universo de pessoas e entes de caráter privado. Sob pena de subversão à própria afirmação e desenvolvimento histórico de tais direitos, não se há de reconhecer a um ente de Estado a pretensão jusfundamental.

17. Não pode tampouco, por ser entidade estrangeira, diante da literalidade do disposto no caput do art. 5o da Constituição , com o destaque: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

18. É certo que a jurisprudência dessa Corte tem sido liberal na interpretação dos dois óbices suscitados. Tem-se admitido, por um lado, que pessoa jurídica de direito público se valha do writ para defesa de prerrogativa ou de interesse legítimo, assim como se tem atribuído a estrangeiro, designadamente pessoa física ou jurídica de direito privado, o poder de impetração do mandamus .

19. No primeiro caso, tem-se invocado o caráter ora da titularidade jusfundamental de entes públicos, ora o de garantia processual da Segurança para assegurar direitos subjetivos públicos ou posições subjetivas líquidas e certas de tais entes, decorrentes de normas de direitos não fundamentais.

20. No entanto, parece um contra-senso atribuir ao Estado a posição jurídica de titularidade ativa e passiva, credor e devedor de um direito fundamental. Esse argumento já era empregado analogamente, por exemplo, por August Thon à refutação da tese recorrente de que órgãos estatais fossem titulares de direitos subjetivos, uma vez que exerciam poderes correlatos a interesses da coletividade [6] ; e, mesmo que fosse o caso, dizia Sebastiano Cassarino, jamais seria de se admitirem tecnicamente direitos subjetivos públicos da Administração Pública [7] . O tema demandará mais aprofundamento.

21. Os pressupostos da admissibilidade do writ se situam tanto no ponto da titularização ativa do poder público aos direitos fundamentais, quanto na questão da teoria do direito e da processualística a respeito da confusão entre partes na relação processual da garantia constitucional do mandamus . A primeira linha argumentativa já foi defendida algumas vezes nessa Casa, mas teve na letra do Min. Gilmar Mendes mais recente coro:

Se considerarmos o entendimento amplamente adotado de que as pessoas jurídicas de direito público podem, sim, ser titulares de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito à tutela judicial efetiva, parece bastante razoável vislumbrar a hipótese em que o Município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injunção. A titularidade de direitos fundamentais tem como consectário lógico a legitimação ativa para propor as ações constitucionais destinadas à proteção efetiva desses direitos . [8] .

22. Na segunda perspectiva, aparece o combate ao argumento da confusão entre titularidade ativa e passiva com a noção de personalidade jurídica. O Ministro Castro Nunes firmou claramente o ponto de discussão, afastando a coincidência entre personalidade jurídica e personalidade para estar em juízo. Disse o publicista: que, contrariamente às primeiras manifestações opostas à legitimidade ativa ad causam das pessoas jurídicas de direito público à impetração do Mandado de Segurança, a praxe judiciária passoua aceitá-la por, corretamente, diferenciar a qualidade da pessoa, de índole material, do poder de estar em juízo, de caráter processual. Disse ele, com apoio em José Alberto dos Reis, que não havia uma coincidência necessária entre a personalidade jurídica e a personalidade judiciária, que um dispositivo de direito português definia como a suscetibilidade de ser parte [9] .

23. Mais recentemente, o Ministro Sepúlveda Pertence reiterou a orientação, ao expor que:

A legitimidade ad causam no mandado de segurança pressupõe que o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado por ato de autoridade; no entanto, segundo assentado pela doutrina mais autorizada (cf . Jellinek, Malberg, Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos públicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-função , que têm por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências e prerrogativas que a substantivem : incensurável, pois, a jurisprudência brasileira, quando reconhece a legitimação do titular de uma função pública para requerer segurança contra ato do detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências: a solução negativa importaria em subtrair da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito . A jurisprudência com amplo respaldo doutrinário (v.g., Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) tem reconhecido a capacidade ou personalidade judiciária de órgãos coletivos não personalizados e a propriedade do mandado de segurança para a defesa do exercício de suas competências e do gozo de suas prerrogativas. Não obstante despido de personalidade jurídica, porque é órgão ou complexo de órgãos estatais, a capacidade ou personalidade judiciária do Ministério lhe é inerente porque instrumento essencial de sua atuação e não se pode dissolver na personalidade jurídica do estado, tanto que a ele freqüentemente se contrapõe em juízo; se, para a defesa de suas atribuições finalísticas, os tribunais têm assentado o cabimento do mandado de segurança, este igualmente deve ser posto a serviço da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independência do Ministério Público, que constituem, na Constituição , meios necessários ao bom desempenho de suas funções institucionais. Legitimação...