MPMS - STJ dá provimento a Recurso Especial do MPE e reconhece incidência das majorantes de tráfico em transporte

Em decisão monocrática, Min. Marco Aurélio Bellizze, integrante da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao Recurso Especial 1285854/MS, interposto pelo Ministério Público, em face do acórdão proferido pela Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul nos autos da Apelação Criminal 2011.009218-6, que, por unanimidade, mantendo a sentença de primeiro grau, afastou o caráter hediondo do crime de tráfico “privilegiado” de drogas (art. 33, caput c/c o § 4º, da Lei 11.343/2006), como também não reconheceu a incidência das majorantes estabelecidas pelos incisos III (transporte público) e V (interestadualidade) do art. 40 da Lei 11.343/2006 e não fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Síntese dos autos

M. L. F.[1] foi denunciado como incurso nas penas o art. art. 33, caput, c/c art. 40, III e V, ambos da Lei 11.343/06, porque, na rodovia MS-295, no município de Eldorado/MS, foi surpreendido por policiais do DOF (Departamento de Operações da Fronteira), transportando dentro do bagageiro de um ônibus coletivo, 11.635 Kg (onze quilos e seiscentos e trinta e cinco gramas) de substância entorpecente popularmente conhecida como maconha , sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na ocasião de sua abordagem, afirmou aos policiais que adquiriu a droga na cidade de Paranhos/MS e a levaria até a cidade de São José do Rio Preto/SP, pelo valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Finalizada a instrução o juiz do feito, julgando parcialmente procedente a denúncia, deixou de aplicar as causas de aumento de pena estabelecidas pelos incisos III e V, do art. 40 e, reconhecendo a causa de diminuição de pena prevista no§ 4º, do art. 33, ambos da Lei de Drogas, condenou M. L. F. a 02 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 275 dias-multa, por infringir o art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006.

Irresignado, o Parquet, por meio da Promotoria de Justiça de Eldorado/MS, interpôs apelação criminal, a qual foi desprovida, à unanimidade, pela Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

Assim é que o Ministério Público de Mato Grosso do Sul, por meio da 12ª Procuradoria de Justiça, interpôs Recurso Especial a fim de se restabelecer o caráter hediondo do delito, devendo o cálculo da pena observar os lapsos temporais mais rigorosos para os crimes hediondos e equiparados, bem como reconhecer a incidência das majorantes estabelecidas pelos incisos III (transporte público) e V (interestadualidade) do art. 40 da Lei 11.343/2006.

Apontou que o “privilégio” contido no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se trata de tipo penal autônomo, e sim de uma causa de diminuição de pena que, por sua natureza, não integra o tipo, devendo ser aplicada na terceira fase da dosimetria da pena.

Concluiu que, o denominado tráfico “privilegiado” de drogas é, na verdade, o crime do art. 33, caput, combinado com a causa de diminuição de pena prevista no § 4º desse dispositivo legal criada em benefício do comumente denominado “traficante de primeira viagem”. O delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006 (cessão gratuita para consumo) é que se enquadrada em uma modalidade privilegiada do tráfico, e, por conseguinte, não equiparado a hediondo.

Em relação à majorante do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, afirmou que a conduta de transportar da droga em ônibus coletivo basta para a incidência da majorante, não sendo necessário que tenha ocorrido ou sido tentada a disseminação do entorpecente aos demais passageiros do ônibus.

Registrou o Parquet que se o preceito legal abrange quaisquer dos verbos do art. 33, não se pode interpretá-lo a ponto de restringir sua aplicabilidade aos casos em que o agente atue com dolo específico, pois assim estar-se-á fulminando sua aplicabilidade prática, relegando a sua incidência para pouquíssimos casos em que o traficante é flagrado disseminando drogas em coletivos. Conclusão diversa acarretará a criação, pela via jurisprudencial, de elemento subjetivo específico não exigido em lei e, consequentemente, incorrerá o julgador em atuação contra legem.

Pontuou, ainda, que a caracterização da interestadualidade do tráfico não implica ter o agente necessariamente transposto a divisa entre os um ou mais Estados Federados. Para se caracterizar a majorante, deve o conjunto probatório apontar que o agente desde o início da execução de sua ação de transportar - que é conduta permanente - tinha como objetivo transpor a divisa entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. Em outras palavras, deve restar caracterizado, que o destino final da droga era o comércio em outra unidade federativa, senão aquela onde a droga foi apreendida.

O Recurso Especial foi distribuído ao Min. Marco Aurélio Bellizze que, em decisão monocrática, deu-lhe provimento, reformado o acórdão recorrido proferido pela Segunda Turma Criminal da Corte Estadual, ressaltando que a incidência de causa de diminuição de pena, prevista no art. 33,§ 4º, da Lei 11.343/2006, interfere na quantidade de pena e não na qualificação ou natureza do delito, não sendo apta a afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos, além disso, afirmou que a utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento prevista no inc. III do art. 40 da Lei de Drogas, da mesma forma que, a majorante do inc. V prescinde da transposição da fronteira interestadual, bastando para sua caracterização a evidência de que a droga tinha como destino outro Estado. Ao final, redimensionou a pena imposta ao recorrido, fixando-a em 3 anos e 8 meses de reclusão, mais 366 dias-multa, em regime inicial fechado.

Fonte: Ministério Público do Mato Grosso do Sul