O novo aviso prévio e os contratos já extintos

Por Patrícia Ramalho,advogada

A Lei nº 12.506/2011 regulamentou, depois de longa espera, a proporcionalidade do aviso prévio, prevendo que para o empregado dispensado imotivadamente com apenas um ano de serviço continuará tendo o direito constitucional de 30 dias. E, somando-se três dias no aviso a cada ano de contrato de trabalho, o prazo máximo passará a ser de até 90 dias.

O período do aviso prévio tem como objetivo proporcionar condições para que o empregado, ainda no curso de seu contrato de emprego, encontre nova colocação no mercado de trabalho. Da mesma forma, quando a iniciativa de rescindir o contrato de trabalho partir do empregado, este deve avisar ao empregador e respeitar o período do aviso, para que ele, empregador, possa contratar e treinar um substituto.

Norma sucinta, contendo apenas dois artigos, a legislação dispõe somente sobre a proporcionalidade do aviso prévio. Alguns pontos deixaram de ser observados pelos legisladores, remanescendo alguns aspectos polêmicos, como, por exemplo, a retroação aos contratos findos.

A lei em questão entrou em vigência na data de sua publicação, ou seja, em 13 de outubro de 2011, e pela regra, terá aplicabilidade aos casos posteriores à sua vigência, sendo seus efeitos futuros. Assim, não retroage para quem pediu demissão ou foi demitido antes da vigência da nova regra, ou nos casos daqueles que estão no curso do aviso prévio quando de sua publicação.

Porém, a nova lei implementa direito garantido constitucionalmente desde 1988. Dessa forma, o aviso prévio está previsto na Carta Maior no Título dos direitos e garantias fundamentais, no capítulo Dos direitos sociais. Assim, partindo de uma interpretação sistemática observando a ordem crescente dos títulos, capítulos, artigos, incisos e alíneas de maneira sistêmica, forma com que foram dispostos na Carta Maior, percebemos uma conexão entre o previsto no artigo 5º e no artigo 7º inserido no capítulo dos direitos sociais.

Assim, sob essa ótica, temos que o aviso prévio previsto na CR/88 no artigo 7º, inciso I, está regulamentado, pela ordem lógica da Constituição, pelo parágrafo primeiro, que dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Sob o fundamento de que o aviso prévio está inserido no Título II da CR/88 e que o artigo 5º, § 1º prevê a aplicação imediata dos direitos ali elencados, bem como atribui a eles eficácia horizontal, ou seja, a vinculação dos particulares em suas relações privadas aos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição da República.

Com efeito, por ser o aviso prévio um direito assegurado aos trabalhadores desde 1988, é pertinente a conclusão no sentido de que haveria retroatividade da Lei nº 12.506/2011, aplicando-a aos casos preexistentes e futuros. Destarte, nascida a pretensão com a publicação da lei, ou seja, aos 13/10/2011, tem todo trabalhador dois anos para reclamar seu direito referente a até cinco anos anteriores, segundo entendimento do professor Antônio Álvares da Silva, desembargador do TRT da 3ª Região, doutor em Direito pela UFMG e professor titular da Faculdade de Direito da UFMG.

Contudo, estaria prejudicada, caso aplicado o entendimento acima, a segurança jurídica prevista na Carta Magna no inciso XXXVI do artigo 5º, que assegura: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Por tratar-se de norma constitucional de eficácia contida, ou seja, depende de regulamentação do legislador infraconstitucional, a Lei nº 12.506/11, que regulamentou a proporcionalidade do aviso prévio, entrou em vigor na data de sua publicação, não tendo como, pelos argumentos expostos, atribuir efeito retroativo à citada lei.

Alguns especialistas sustentam ainda que, por ser o aviso prévio norma de eficácia horizontal, tem o empregador o dever de observar os direitos fundamentais do cidadão trabalhador, ainda que não expressos na específica legislação trabalhista. Assim, desde 1988, é direito garantido pela Carta Maior, no título "Dos direitos e garantias fundamentais", o aviso prévio proporcional. Seria, então, direito dos trabalhadores dispensados antes da publicação da lei requerer em juízo os efeitos da nova lei.

Argumento esse frágil, vez que os empregadores, ao conceder 30 dias de aviso prévio, apenas estavam aplicando norma constitucional, agindo em conformidade com a lei, com agentes capazes e dentro da forma prescrita pelo ordenamento jurídico. Não sendo razoável que pudesse ser desconstituído por lei nova, gerando, novamente, uma enorme insegurança jurídica. No mais, os empregadores não podem arcar com a omissão do legislador, que só agora possibilitou seu exercício, depois de 23 anos de espera.

Além desse argumento, há também o fato de a Carta Maior, em seu artigo 5º, inciso II, dispor que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e por ser o artigo 7º, inciso XXI, norma fundamental de eficácia contida, dependendo de regulamentação por lei infraconstitucional, e esta só adveio em 13 de outubro de 2011, não estariam obrigados, os empregadores, a observar a proporcionalidade do aviso prévio, haja vista que nem mesmo existia no universo jurídico.

Logo, o aviso prévio previsto no artigo 7º, inciso XXI, da Constituição, direito fundamental, de eficácia contida, foi regulamentado pela legislação infraconstitucional (Lei nº 12.506/11), que em seu artigo 2º dispõe que ela entrará em vigor na data de sua publicação. Assim, não nos resta dúvidas da inviabilidade de atribuir efeitos retroativos à lei, sob pena de gerar insegurança jurídica e transferir para o empregador a responsabilidade da omissão legislativa.

Portanto, nos resta aguardar decisão do STF, a quem cabe resguardar a Constituição e os princípios norteadores do direito nela previstos.

patricia.ramalho@vilelaadvocacia.com.br