Palestra Cláusulas Abusivas e Contratos de Consumo

No dia 4 de dezembro, realizou-se concorrida palestra no Centro Cultural do IAB, com a presença dos professores Fernanda Nunes Barbosa e Antonio José Junior, sob o tema "Contratos de Consumo e Cláusulas Abusivas", tendo como mediador o 3º Vice-Presidente do IAB, Duval Vianna.

Iniciando, a Professora Fernanda, advogada, doutoranda em Direito Civil pela UERJ, mestre em Direito Civil pela UFRGS e professora do curso de pós-graduação da mesma Universidade, recomendou aos espectadores com interesse no tema o acompanhamento das notícias estampadas no portal do BRASILCON na Internet, Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor.

Em seguida, disse ter como objetivo apresentar um panorama do direito do consumidor em relação às cláusulas abusivas, assunto que não se exaure na consulta ao art. 51 do CDC; é preciso conhecer outras normativas oriundas do Ministério da Justiça e Secretaria de Defesa do Consumidor, acessíveis nos respectivos portais na Internet, ressaltando que o rol de cláusulas abusivas em contratos de consumo está sempre em mutação, sem falar nas decisões da jurisprudência.

Ressaltou que a legislação brasileira confere ao consumidor excelente nível de proteção, com fundamento constitucional (art. 5º, XXXII; art. 170, V e art. 48 do ADCT), tratando-se o CDC de uma lei de ordem pública e de interesse social; portanto as suas regras não podem ser afastadas pela vontade das partes, a não ser para beneficiar o consumidor.

Chamou a atenção para o fato de que o CDC foca não, principalmente, a relação de consumo, como relação jurídica; não é um código das relações de consumo. O CDC tem como meta fundamental um sujeito de direito, o consumidor, sujeito vulnerável, sob diversas formas: vulnerabilidade técnica, econômica, informacional e jurídica. Naturalmente, a relação de consumo é também objeto do CDC, mas como consequência à proteção ao consumidor.

Ao estudo das cláusulas abusivas interessa, principalmente, a vulnerabilidade jurídica, uma vez que o consumidor não tem pleno conhecimento de seus direitos e obrigações, não podendo ser prejudicado.

Deu como exemplo, um julgado do STJ examinando um contrato de seguro, considerando abusiva uma cláusula que limitava o pagamento do prêmio apenas no caso de furto qualificado. Segundo o STJ, o consumidor deve ser indenizado tanto no caso de furto qualificado, quanto no caso de furto simples, exatamente por força desta vulnerabilidade jurídica. Com efeito, se nem os juristas conseguem chegar a um entendimento consagrado em relação à respectiva tipificação, não será o consumidor obrigado a entender tais minúcias, por força da presumida vulnerabilidade jurídica. A cláusula não pode ser elaborada numa complexidade tal que ele não consiga facilmente interpretá-la.

Lembrou, ainda, como de importância para o debate, o artigo 1º do CDC, que é lei de ordem pública e de interesse social, cujas regras não podem ser afastadas pela vontade das partes a não ser para benefício do consumidor, o que vai repercutir diretamente na interpretação e exame das cláusulas contratuais.

Ressaltou que é significativo o aparecimento de novas demandas, diretamente decorrentes das novas tecnologias, o que dá ensejo ao aumento do rol de cláusulas abusivas. Este quadro justifica a contínua elaboração de regras, valendo ressaltar que estão em exame três novos projetos de lei que atualizam o CDC. Disse que o CDC não está em reforma, mas sim em atualização. Com efeito, em 1990, não se poderia imaginar a amplitude, as consequências e complexidade que o comércio eletrônico traria para as relações de consumo e o mesmo em relação ao desenvolvimento das relações de crédito.

Deu notícia da existência de três projetos, dois deles apenas com interesse ao direito material. O primeiro, o PLS 281, que trata do comércio eletrônico e o PLS 283, que examina o superendividamento, os dois trazendo novos tipos de cláusulas abusivas.

O exame das cláusulas abusivas objetiva o que chamou de "controle de conteúdo". Tanto o legislador, quanto o intérprete, como o julgador, faz este controle para verificar se determinada cláusula é merecedora de tutela, ou não, para controle destes valores essenciais. Se for o caso, será considerada nula, afastada do contrato, de ofício ou a requerimento, exceto nos contratos bancários, por força da Súmula 381 do STJ.

O controle de conteúdo leva em conta alguns aspectos - a posição das partes, o consumidor vulnerável e mesmo o hipervulnerável, como o idoso, o analfabeto, o superendividado. Leva-se em consideração a catividade, termo para denominar a situação que torna o consumidor cativo do contrato, de longa duração, onde para o consumidor não é interessante sair do contrato, o que traria para ele prejuízos excepcionais, tais como os contratos de saúde, educacionais, de consórcio. Devem ser consideradas as circunstâncias do caso concreto.

Este controle do conteúdo é feito, eventualmente pelo legislador, abstratamente, quando enumera algumas cláusulas que, a priori, são abusivas e pelo intérprete, o julgador, no momento em que leva em consideração as circunstâncias do caso concreto e os aspectos acima postos em destaque.

Destacou que o rol das cláusulas abusivas do artigo 51 do CDC é meramente exemplificativo, conforme se vê da redação do seu caput. Desta maneira, ao exame do caso concreto, o juiz poderá considerar abusiva uma cláusula que não esteja prevista no art. 51 nem nas portarias dos órgãos administrativos de controle.

Em seguida, examinou os diversos incisos do artigo 51, comentando as respectivas peculiaridades. Ressaltou as disposições dos artigos 52 e 53. Tais dispositivos devem ser interpretados em harmonia com outras leis, tais como o Código Civil, a legislação imobiliária, de saúde, etc., para que se chegue à melhor solução do caso concreto.

Além destas normas do CDC, há Portarias que interessam ao tema, em especial da SDE do Ministério da Justiça, que consolidou um rol de cláusulas abusivas, por força da experiência oriunda da jurisprudência, das denúncias apresentadas pelos consumidores, na Defensoria Pública, no Ministério Público.

Em seguida, o Professor Antonio José Junior, mestrando em Direito Civil pela UERJ, advogado, professor da Universidade Cândido Mendes e pós-graduação da EMERJ, afirmou que pretendia fazer uma explicação teórica, sem deixar de lado, ao final, a aplicação prática dessa teoria. Traçar quais são as discussões que giram em torno das cláusulas abusivas. Primeiro, como foi que surgiu esta ideia de cláusula abusiva; porque ela é tão importante; depois como identificá-la na prática.

Iniciando, lembrou que tradicionalmente a ideia do contrato se assenta em três pilares: princípios do consensualismo, da autonomia privada e da pacta sunt servanda. Em relação ao primeiro, as partes precisam apenas manifestar validamente a vontade para celebrar um contrato, sem necessidade de forma solene, salvo casos expressos; quanto ao segundo que atua no momento não só da celebração mas sobretudo na influência, na modulação das cláusulas. O terceiro diz respeito aos efeitos do contrato, a noção de que o contrato faz lei entre as partes, que se vinculam aos efeitos do contrato.

Estes princípios sofreram abalos com a ocorrência de alguns fenômenos, tais como o da massificação, da produção em larga escala, da crescente importância da noção de contrato de consumo, o que teve o condão de descaracterizar estes princípios, o que a doutrina chamou de crise do contrato.

Lembrou os chamados contratos necessários, como o de fornecimento de água, de energia, agregados à aquisição de um imóvel; não necessitam de manifestação de vontade. Falou dos denominados comportamentos socialmente típicos e seus efeitos, tal como no caso de um menor de doze anos que ingressa num ônibus, embora incapaz de firmar contratos, inclusive contrato de transportes, mas aquela ação gera efeitos jurídicos concretos. Estas situações colocaram por terra a ideia de consensualismo, assim como o contrato de adesão colocou por terra a ideia de autonomia privada como um dogma absoluto.

O contrato de adesão nada mais é do que a limitação absurda da capacidade do consumidor ― vulnerável ― de influir na modulação do conteúdo contratual, não pode redigir nem alterar as cláusulas pré-formuladas (Cláusulas contratuais gerais).

Tudo no contexto da nova teoria contratual. O Estado, no sistema de proteção do consumidor, presumidamente vulnerável, em algum momento tomou parte deste problema que gerava um desequilíbrio fático, decidiu por limitar a autonomia privada, o que antes era um dogma.

Para celebrar contrato, o conteúdo contratual não é resultado apenas da liberdade das pessoas, é também da influência do estado, fenômeno chamado dirigismo contratual, com o fito de proteger a pessoa vulnerável; é um fenômeno crescente desde o final do Século XIX, começando nas relações do trabalho e hoje característico do direito do consumidor.

O estado percebeu que o consumidor era um sujeito vulnerável que não poderia estar sujeito às livres manifestações do fornecedor, que não poderia estabelecer o regulamento por si só. O legislador passou a editar normas, primeiro em hipóteses pontuais, como no caso do promitente comprador de imóveis, na lei de incorporações, até o CDC.

No ambiente contratual, o modo de proteger estas pessoas foi identificar as cláusulas abusivas, cuja ideia é a de limitar o exercício de um direito em tese do fornecedor, decorrente do princípio da autonomia privada. O legislador impôs um limite ao fornecedor.

Disse que a doutrina discutiu muito a respeito da natureza jurídica da cláusula abusiva; tratar-se-ia de uma cláusula ilícita, produto de um ato ilícito ou estar-se-ia agindo com abuso do direito, o que até hoje não chegou a um consenso.

Sustentou, a respeito, que o abuso do direito nada mais é do que o exercício disfuncional de um direito. No direito do consumidor, existe uma cláusula geral de proteção do consumidor (inciso IV do art. 51 do CDC), que estabelece ser abusiva a cláusula que é nula a cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Disto decorre que toda a vez que o fornecedor estabeleça uma cláusula que não contém, inicialmente, qualquer previsão legal de ilicitude, não há qualquer vedação abstrata em lei, mas no caso concreto, na consecução do contrato, o julgador percebe que no exercício da autonomia privada, o fornecedor violou princípios contidos no sistema de proteção ao consumidor, aquela cláusula se torna abusiva pelos fundamentos gerais encontrados no inciso IV do art. 51; seria o caso de abuso de direito.

A diferença prática entre o abuso e o ilícito, é que neste ultimo caso, não há controvérsia, por haver uma vedação expressa em abstrato, o que não causa dificuldade à caracterização da abusividade daquela cláusula. Por outro lado, se não há uma previsão específica, o que ocorre não é o controle prévio do legislador e sim o controle judicial.

É função essencial do juiz, salvo a enumeração das cláusulas abusivas pelas Portarias, a respectiva identificação, pois o abuso de direito só se pode constatar no momento do exercício de um direito que previamente era legal, decorrente do princípio da autonomia privada, cujos limites teriam sido extrapolados pelo fornecedor.

Lembra que, para identificar o abuso de direito, é preciso examinar a função do contrato, no caso concreto. Qual a função do contrato de consumo. Resguardar os direitos básicos do consumidor. Proteger o consumidor, o que permite levar como parâmetro todo o sistema jurídico para identificar a cláusula abusiva, tal como a boa-fé, a dignidade da pessoa humana.

O palestrante, para ilustrar o que afirmou, apresentou vários exemplos de casos concretos, em relação ao financiamento de imóveis, nos contratos de saúde, transplantes e próteses, identificando cláusulas que foram elaboradas em abuso de direito e, por isto, afastadas do contrato, ou então, moduladas.

Encerrada a palestra, diversos participantes fizeram considerações e questionamentos, respondidos pelos palestrantes.

Observação - A presente resenha foi elaborada pelo mediador do encontro e não foi revisada pelos palestrantes.