Para STJ, contrato de prestação de serviço de reprodução não é documento hábil para reprodução assistida com material genético de falecido.

Cuida-se de recursos especiais interpostos por L. Z. N. e F. Z., ambos fundamentados no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em desafio a acórdão proferido em sede de apelação cível pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Na origem, L. Z. N. e F. Z. promoveram, em caráter antecedente, tutela provisória de urgência de natureza antecipada convolada em procedimento ordinário em face de T. DA C. R. Z. (viúva) e S. B. DE S. - H. S. L. (hospital), aduzindo, em suma, serem filhos adotivos de J. L. Z., falecido em 03/02/2017, o qual era casado sob o regime da separação absoluta e obrigatória de bens com a ré T. DA C. R. Z. desde 23/09/2013.

Narram na exordial que, com a abertura da sucessão do pai, tomaram conhecimento da existência de testamento particular pelo qual o de cujus deixou a parte disponível aos autores e legou à esposa o valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), além do numerário necessário à compra de um imóvel residencial consistente em apartamento novo situado na cidade de São Paulo, nos bairros Jardim Paulistano, Jardim América ou Jardim Europa, com três dormitórios, bem como para custeio de reforma - se o imóvel antigo fosse - e mobília.

Afirmam que a viúva supérstite não demonstrou interesse no recebimento do legado ou mesmo no andamento do inventário, tendo apresentado pretensões financeiras desarrazoadas e que superavam, em muito, a quantia a ela confiada, acrescentando que no ano de 2015 foram comunicados de que o de cujus realizara fertilização in vitro dando origem a alguns embriões mantidos sob a guarda do nosocômio.

Diante da notícia, os autores promoveram ação de exibição de documentos em face do hospital corréu a fim de verificar a veracidade das informações, sendo que na pendência daquela demanda, restaram cientificados pela primeira ré de que estaria ultimando os procedimentos necessários à implantação de dois embriões, inclusive com autorização marital ao procedimento post mortem. Aduzindo que a tentativa de utilização do material genético pela primeira ré é ilegal e abusiva, uma vez ausente qualquer documento por meio do qual tenha o falecido externado de forma expressa e específica autorização para utilização dos embriões após seu falecimento, bem como em razão de expressa reprovação pela doutrina e antagonismos com legislações estrangeiras para utilização de material genético após a morte de qualquer um dos partícipes daquela técnica de reprodução assistida, requereram a concessão de tutela de urgência a fim de impedir a implantação, pelos réus, do material biológico do falecido J. L. Z.

A petição inicial foi aditada processando-se o feito pelo procedimento ordinário, no qual os pedidos consistiram em: "(i) reconhecer e declarar judicialmente a inexistência do direito de utilização post mortem dos embriões deixados pelo Sr. J. L. Z. que se encontram sob a custódia do Hospital S. L. (...) e, (ii) proibir os corréus de implantar os embriões deixados pelo de cujus após a sua morte – tornando, assim, definitiva a tutela provisória de urgência cautelar." REsp 1.918.421-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por maioria, julgado em 08/06/2021, DJe 26/08/2021.

Na hipótese em análise, os cônjuges valeram-se da reprodução assistida homóloga, tendo a fertilização se realizado in vitro, a partir da utilização de material genético dos próprios envolvidos. A partir da fertilização promovida, destacaram-se em qualidade ao menos dois embriões, os quais foram criopreservados, não se concluindo a etapa de transferência (implantação no útero).

Aduz o STJ que nos casos em que a expressão da autodeterminação significar a projeção de efeitos para além da vida do sujeito de direito, com repercussões existenciais e patrimoniais, imprescindível que sua manifestação se dê de maneira inequívoca, leia-se expressa e formal, efetivando-se por meio de instrumentos jurídicos apropriadamente arquitetados pelo ordenamento, sob de pena de ser afrontada.

No rumo desse raciocínio, ganha espaço o instituto do testamento, que tem como marca distintiva a declaração de vontade, expressão indiscutível da autonomia pessoal, e, nada obstante escape ao tradicional, a simples análise do seu conceito é o bastante para revelar que seu objeto não se restringe a disposição de patrimônio pelo testador.

Nesses termos, afirma a Corte que se as disposições patrimoniais não dispensam a forma testamentária, maiores são os motivos para se considerar sejam da mesma forma dispostas as questões existenciais, mormente aqueles que repercutirão na esfera patrimonial de terceiros, não havendo maneira mais apropriada de garantir-se a higidez da vontade do falecido.

Seguindo por esse entendimento, não há dúvidas de que a decisão de autorizar a utilização de embriões consiste em disposição post mortem, que, para além dos efeitos patrimoniais, sucessórios, relaciona-se intrinsecamente à personalidade e dignidade dos seres humanos envolvidos, genitor e os que seriam concebidos, atraindo, portanto, a imperativa obediência à forma expressa e incontestável, alcançada por meio do testamento ou instrumento que o valha em formalidade e garantia.

Ressalta que ao revés, admitir-se que a autorização posta naquele contrato de prestação de serviços, na hipótese, marcado pela inconveniente imprecisão na redação de suas cláusulas, possa equivaler a declaração inequívoca e formal, própria às disposições post mortem, significará o rompimento do testamento que fora, de fato, realizado, com alteração do planejamento sucessório original, sem quaisquer formalidades, por pessoa diferente do próprio testador.

Nessa linha, a única conclusão possível, segundo a corte, é a de que a indicação a autorização dada no formulário pelo parceiro para a transferência do pré-embrião para o primeiro ciclo à parceira, circunscreve-se à autorização para implantação do embrião durante a vida de ambos os cônjuges.

Nessa ordem de ideias, os contratos de prestação de serviço de reprodução assistida firmados são instrumentos absolutamente inadequados para legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja autorização, expressa e específica, deveria ter sido efetivada por testamento, ou por documento análogo, por tratar de disposição de cunho existencial, sendo um de seus efeitos a geração de vida humana.

Fixando a tese de que:

A declaração posta em contrato padrão de prestação de serviços de reprodução humana é instrumento absolutamente inadequado para legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja autorização, expressa e específica, deve ser efetivada por testamento ou por documento análogo.

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