Parecer da AGU é favorável ao direito de titularidade de servidores na desoficialização dos cartórios da Bahia

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4851 Requerente: Procurador-Geral da República Requeridos: Assembleia Legislativa e Governador do Estado da Bahia Relator: Ministro Dias Toffoli

Concurso público. Delegação. Serviços notariais e de registro. Lei nº 12.352, de 08 de setembro de 2011, do Estado da Bahia. Impugnação a dispositivos que concedem aos servidores legalmente investidos na titularidade das serventias oficializadas a opção de prestarem serviço notarial ou de registro em caráter privado. Atendimento ao disposto no artigo 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Observância à regra do concurso público, nos termos do artigo 37, inciso lI, da Carta da Republica. Manifestação pela improcedência do pedido.

Egrégio Supremo Tribunal Federal,

O Advogado-Geral da União, tendo em vista o disposto no artigo 103, § 3º, da Constituição da República, bem como na Lei nO 9.868/99, vem, respeitosamente, manifestar-se quanto à presente ação direta de inconstitucionalidade.

1-DA AÇÃO DIRETA

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República, tendo por objeto o caput e os §§ 1º, 4º e 5º do artigo 2º da Lei nº 12.352, de 08 de setembro de 2011, do Estado da Bahia. O teor dos dispositivos impugnados encontra-se transcrito a seguir, em destaque:

"Art. 2º -É facultada aos servidores legalmente investidos na titularidade das serventias oficializadas a opção de migrar para a prestação do serviço notarial ou de registro em caráter privado, na modalidade de delegação instituída por esta Lei.

§ ]O -Os notários e registradores das serventias oficializadas, caso não optem pela condição de delegatários, permanecerão regidos pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, sendo-lhes assegurados todos os direitos adquiridos, hipótese em que ficarão à disposição do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que lhes designará função compatível com aquela para a qual prestaram concurso público.

§ 2º -Os atuais servidores substitutos dos titulares das serventias extrajudiciais e os escreventes permanecerão regidos pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, sendo-lhes assegurados todos os direitos adquiridos e, após a investidura dos delegatários, ficarão à disposição do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que lhes

designará função compatível com aquela para a qual prestaram concurso público.

§ 3º -Ocorrendo a situação descrita no § r, a serventia será declarada vaga e sua titularidade outorgada a particulares sob o regime instituído por esta Lei e em conformidade com a Legislação Federal que normatiza a matéria. § 4º -A opção referida no caput deverá ser manifestada por meio de requerimento dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da data da publicação desta Lei. § 5º -A ausência de requerimento no prazo assinalado no § 4º implicará na opção pela continuidade na condição de servidor público."(grifas apostos) o requerente sustenta, em síntese, que"as normas impugnadas possibilitam aos servidores do Poder Judiciário baiano a opção de titularizar a delegação de serviços notariais e de registro sem o necessário concurso público de provas e títulos"(fi. 05 da petição inicial), em ofensa ao § 3º do artigo 236 da Carta da República”.

Afirma, ainda, que"O Estado da Bahia nunca realizou concurso para outorga, em regime privado, de delegação de serviços notariais e registrais", uma vez que tais serviços"eram públicos, e, somente agora, com a Lei estadual nº 12.35212011, as serventias extrajudiciais estão passando para o regime privado". (fi. 05 da petição inicial).

Acrescenta que, em virtude do regime público para o serviço cartorário, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia realizou, no ano de 2004, concurso para provimento dos cargos de Oficial de Registro de Imóveis, Oficial do Registro das Pessoas Naturais, Oficial do Registro de Títulos e Documentos, Suboficial de Registro de Imóveis, Suboficial de Registro de Títulos e Documentos, Suboficial do Registro das Pessoas Naturais, Subtabelião de Notas, Subtabelião de Protestos, Tabelião de Notas e Tabelião de Protestos de Títulos.

Assim, os servidores investidos nesses cargos seriam pertencentes ao quadro da Corte de Justiça estadual, ocupando cargos públicos equivalentes ao de Analista Judiciário.

Por fim, segundo entende o autor, as normas questionadas permitem que os ocupantes de cargos públicos de notário e registrador das serventias oficializadas optem pelo regime privado, na condição de delegatários, em I "Art. 236. Os serviços notarias e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 3ºº O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses, violação ao comando constitucional que exige concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro.

Com esteio nos argumentos expostos, o requerente busca o deferimento de medida liminar para suspender a eficácia do caput e dos§§ 1ºº 4ºº e5ºº do artigo2ºº da Lei nº 12.3522/11 e, no mérito, a procedência do pedido para que seja declarada a inconstitucionalidade das normas referidas.

O processo foi despachado pelo Ministro Relator Dias Toffoli, que adotou o rito previsto no artigo122 da Lei nº 9.8688/9,9 e solicitou informações aos requeridos.

Em atendimento à solicitação, a Assembleia Legislativa do Estado da Bahia pugnou pela improcedência do pedido formulado na presente ação direta, sob o argumento de que o"direito de opção"conferido pela lei impugnada aos ocupantes dos cargos de notário e registrador encontra fundamento no artigo 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que ressalva os direitos dos titulares dos serviços notariais e de registro já oficializados pelo Poder Público quando da promulgação da Carta de 1988.

O Governador do referido ente, por sua vez, também afirmou a constitucionalidade das normas atacadas, amparando-se no mencionado dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como no aventado direito adquirido dos servidores investidos na titularidade das serventias oficializadas.

Na sequência, Vieram os autos para manifestação do Advogado Geral da União.

11 -DA CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS ATACADAS

Conforme relatado, sustenta o requerente que as normas hostilizadas ofendem o § 3º do artigo 236 da Carta Maior, pois permitem que servidores investidos nos cargos públicos de notário e registrador de serventias oficializadas migrem para a prestação do serviço notarial ou de registro em caráter privado, sem o devido concurso de provas e títulos.

É necessário destacar que a Constituição Federal de 1988 determina que os serviços notariais e de registro sejam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, condicionando o ingresso nas respectivas atividades à aprovação prévia em concurso público de provas e títulos. Eis o teor do artigo 236 da Lei Maior:

"Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. (Regulamento)

§ ]O -Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º -Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º -O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. "

Verifica-se, portanto, que a regra vigente após a promulgação da Carta de 1988 é a de que esses serviços extrajudiciais sejam exercidos em caráter privado.

Ocorre que, à época da promulgação da Carta de 1988, existiam serventias extrajudiciais oficializadas, notadamente no Estado da Bahia.

Com efeito, na Bahia, as serventias extrajudiciais foram oficializadas anteriormente à Constituição Federal e seus serviços eram prestados por servidores públicos estaduais, ou seja, por servidores ocupantes de cargos públicos. A propósito, confira-se o que informa o Governador estadual, verbis:

"A lei questionada regulamentou, no âmbito do Estado da Bahia, a chamada privatização das serventias extrajudiciais, visando resolver a situação caótica dos serviços notariais e registrários que perduravam por décadas.

Rememore-se que, até então, as serventias eram exercidas por servidores públicos estaduais, conforme a Lei nº 3.075/72."(fls. 02/03 das informações).

Ainda de acordo com as informações prestadas pelo Governador do Estado da Bahia, os cargos de titulares de serventias extrajudiciais oficializadas sempre foram preenchidos por concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça local (fi. 04 das informações). A propósito, confira-se:

"Desde a edição da Lei Estadual nº 1.909163 os cartórios judiciais e extrajudiciais do Estado da Bahia foram estatizados. A partir de então, os integrantes do seu quadro passaram a ser funcionários públicos, remunerados pelos cofres públicos, tendo por regime jurídico, aquele aplicável aos servidores públicos em geral e que atualmente encontra-se regulado pela Lei Estadual nº 6.677/94.

Desde então, o TJ-BA vinha realizando concursos públicos para o Provimento de Cargos de Oficiais de Registros, Suboficiais de Registros, Tabeliães e Subtabeliães. Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a vigência do artigo 236, a prestação de tais serviços passou a ser privada, mediante delegação outorgada através de concurso público. "

Interessante colocar que já sob a égide da Constituição Federal de 1988, a titularidade das serventias foi oferecida pelo TJ-BA no regime estatal, isso porque ainda não havia sido editada pela Assembleia Legislativa a lei de privatizacao."(fI. 06 das informações).

Em consequência, verifica-se que os aprovados nos respectivos concursos são regidos pelo Estatuto dos Servidores Civis do Estado da Bahia e remunerados pelos cofres públicos.

Essa situação não passou despercebida pelo Poder Constituinte, que no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu:

"Art. 32. O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores."

O dispositivo constitucional em comento ressalvou as serventias oficializadas do regime de direito privado, garantindo os direitos até então assegurados aos respectivos servidores públicos.

Assim, os titulares dos cartórios estatizados, legalmente investidos nas funções e em data anterior à promulgação da Carta de 1988, não se sujeitaram ao novo regime estabelecido no artigo 236 da Lei Maior, em razão do disposto no artigo 32 do ADCT.

No mesmo sentido, confira-se o que consigna a Assembleia Legislativa da Bahia, nas informações prestadas, verbis:

"É evidente que a finalidade do Legislador Constituinte ao instituir o supra transcrito dispositivo outra não foi, senão, salvaguardar o direito adquirido daqueles titulares de serventias extrajudiciais, cuja estatização tenha ocorrido em data anterior à promulgação da Constituição de 1988."

A doutrina também corrobora o entendimento acima exposto, conforme lição de Dirley da Cunha Júnior2, litteris:

"Ocorre que, em razão do art. 32 do ADCT da Constituição Federal de 88, 'O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores '. É o caso, entre outros, do Estado da Bahia. Defato, por força das Leis estaduais nos. 1.909/63 e3.075/72, o Estado da Bahia já havia oficializado os seus serviços notariais e de registro, não se aplicando a esses serviços a determinação do art. 236. Isso porque, o art. 32 do ADCT, relativamente aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público em período anterior à Constituição de 1988, excepciona a regra do exercício, em caráter privado, desses serviços."

Registre-se que, já sob a égide da Constituição Federal de 1988, que impôs o exercício dos serviços notarias e de registro em caráter privado,"a titularidade das serventias foi oferecida pelo T1BA no regime estatal"(trecho extraído da fi. 06 das informações prestadas pelo Governador do Estado da Bahia -grifos apostos), como, aliás, ocorreu em 2004, com a realização de concurso público para provimento dos cargos de titulares das serventias oficializadas.

Dessa forma, no Estado da Bahia, as serventias extrajudiciais permaneceram oficializadas, até o advento da Lei nº 12.352, de 08 de setembro de 2011, que, em seu artigo 1º dispôs, verbis:

"Art. lº -Os serviços notariais e de registros são exercidos em caráter privado, mediante delegação do Poder Público e fiscalização do Tribunal de Justiça."

Como se nota, a norma em comento procedeu à desoficialização das serventias extrajudiciais no Estado da Bahia, determinando o exercício a privatização do serviços de notas e registros e a situação jurídica dos atuais titulares em caráter privado dos serviços notarias e de registros, mediante delegação do Poder Público.

Entretanto, a desoficialização condiciona-se à observância do disposto no artigo 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegurou os direitos dos titulares das serventias oficializadas.

Não é outro o entendimento da doutrina, como se depreende da lição abaixo transcrita, verbis:

"Mas a privatização do exercício dos serviços notariais e de registro, além de depender de lei, está condicionada a assegurar o direito dos titulares, escreventes e auxiliares das serventias, como impõe a parte final do art. 32 do ADCT. Assim, afigura-se-nos necessário que a lei, ao desoficializar a execução dos serviços, deve garantir aos servidores dos cartórios o direito de optarem por permanecer submetidos ao regime ao qual estavam vinculados ou ao regime da Lei Federal nº. 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da Constituição."3

Dessa forma, o legislador baiano, ao proceder à desoficialização das serventias, previu o direito de opção aos respectivos titulares, servidores públicos até então, nos termos do caput do artigo 2º da Lei nº 12.35212011, verbis:

"Art. 2º -É facultada aos servidores legalmente investidos na titularidade das serventias oficializadas a opção de migrar para a prestação do serviço notarial ou de registro em caráter privado, na modalidade de delegação instituída por esta Lei."

Assim, num primeiro momento, a norma prevê em favor dos titulares das serventias desoficializadas a possibilidade de se tomarem delegatários e exercerem o ofício em regime privado, nos moldes em que dispõe o artigo 236 da Carta Maior.

Caso não optem pela condição de delegatários, permanecerão regidos pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, sendo-lhes assegurados todos os direitos adquiridos, nos termos do que prevê o § 1º do artigo 2º da lei baiana, verbis:

"Art. 2º -("0) § }O _ Os notários e registradores das serventias oficializadas, caso não optem pela condição de delegatários, permanecerão regidos pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, sendo-lhes assegurados todos os direitos adquiridos, hipótese em que ficarão à

disposição do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que lhes designará função compatível com aquela para a qual prestaram concurso público. "

Cumpre registrar que não há que se falar em violação à norma do § 3º do artigo 236 da Lei Maior, a qual exige concurso público para o ingresso na atividade notarial, uma vez que os servidores titulares das serventias desoficializadas foram investidos nos respectivos cargos observando a exigência constitucional de concurso, nos termos do artigo 37, inciso lI, da Carta, verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(.'0 ) II -a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(.o.)"

Com efeito, nessa excepcional hipótese, qual seja, a de desoficialização de serventias, há de se compatibilizar o disposto no artigo2366,§ 3ºº, da Carta, com a ressalva prevista no artigo322 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a fim de que os servidores titulares das serventias desoficializadas tenham seus direitos assegurados.

Ademais, referidos servidores foram investidos na função de titulares das serventias após inequívoca aprovação em concurso público específico para os cargos de Oficiais de Registros e Tabeliães, como, aliás depreende-se do edital de abertura do concurso público realizado em 2004 pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, disponível no endereço eletrônico http://www.cespe.unb.br/concursos/_antigos/2004/TJBASERVENTIAS2004/ar

quivos/ED_2004_TJBA_EDITAL_LPDF.

Não é outro o entendimento da doutrina, que se funda na afirmativa de que exigência constitucional de concurso público deve ser observada no caso de migração do titular da serventia para o regime privado, como se extrai da lição de Dirley da Cunha Júnior4, litteris:

"Ocorre que, se na ocasião da desoficialização dos cartórios, existirem titulares nas serventias oficializadas, a estes deve ser assegurada a delegação constitucional para o exercício, doravante em caráter privado, dos serviços notariais e de registro, prevista no

art. 2366 daCarta Magnaa, não se lhes aplicando aquela jurisprudência da Corte. Nem se argumente que existe aí uma violação ou burla à determinação do concurso público, pois aqueles servidores já haviam cumprido, ainda quando os cartórios se encontravam sob o regime oficial, a exigência constitucional do concurso quando ingressaram na atividade notarial e de registro.

Essa é uma interpretação que se impõe, à vista do escorreito exame e confronto sistemático do § 3º do art. 236 (que impõe o concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro), do inciso 11 do art. 37 (que exige o concurso público para o acesso a qualquer cargo ou emprego público, ressalvados os cargos em comissão) e o art. 32 do ADCT (que assegura o direito dos servidores das serventias oficializadas, exatamente quando passarem para o regime privado do art. 236), todos da Constituição Federal."(grifos apostos)

Por fim, assevera-se que o § 3º do artigo 236 da Carta não se aplica à hipótese dos autos, qual seja, a de desoficialização de serventias titularizadas por servidores, mas apenas para as novas investiduras, no caso de vacância das serventias.

A propósito, no caso de vacância das serventias baianas, a própria Lei nº 12.352/2011 prevê, em seu artigo 5º, que o ingresso por provimento observe os termos do § 3º do artigo 236 da Lei Maior, ou seja, somente ocorra após a devida aprovação em concurso público de provas .e títulos. Confira-se:

"Art. 5º -O ingresso, por provimento ou remoção, na titularidade dos serviços notariais e de registro declarados vagos depende de concurso público de provas e títulos, realizado pelo Poder Judiciário, não se permitindo a vacância, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 06 (seis) meses.

Parágrafo único -Na hipótese de abertura de concurso público e por qualquer razão não ser possível prover a serventia com notário ou oficial de registro na modalidade de delegação, o Tribunal de Justiça declarará vago o respectivo serviço e designará substituto para responder pelo cartório até a abertura de novo concurso público."

(grifos apostos)

Portanto, à vista do teor dos artigos377, inciso 11;2366,§ 3ºº, e322 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não merece procedência o pedido de declaração de inconstitucionalidade veiculado na presente ação, uma vez que o artigo2ºº,parágrafoss, da Lei baiana nº 12.3522/2011 harmonizou as disposições constitucionais incidentes na espécie, de modo a preservar os direitos assegurados aos servidores titulares das serventias desoficializadas.

Nesses termos, merecem ser declarados constitucionais o caput e os§§ 1ºº,4ºº e5ºº do artigo2ºº da Lei nO12.3522, de 08 de setembro de 2011, do Estado da Bahia.

111 –CONCLUSÃO

Ante o exposto, manifesta-se o Advogado-Geral da União pela improcedência do pedido formulado pelo requerente, devendo ser declarada a constitucionalidade do §§ 1º, 4º e 5º do artigo 2º da Lei nº 12.352, de 08 de setembro de 2011, do Estado da Bahia.

São essas, Excelentíssimo Senhor Relator, as considerações que se tem a fazer em face do artigo 103, § 3º, da Constituição Federal, cuja juntada aos autos ora se requer.

Brasília, .

ALTAIR ROBERTO DE LIMA

Secretário-Adjunto da Secretaria-Geral de Contencioso