Projeto do novo Código Comercial: Estabelecimento Virtual e Comércio Eletrônico (E-commerce)

O Projeto de Lei nº 487/2013 do Senado Federal propõe uma vasta reforma estrutural do Direito Comercial.

Trata-se do Projeto do Novo Código Comercial (PNCC).

A Comissão de Juristas formada para estudar e elaborar o anteprojeto, já em 2013, destacava a necessidade de aprimoramento da legislação do Direito Comercial. O Prof. Arnoldo Wald chegou a dizer que mudanças consistiriam num “verdadeiro renascimento do Direito Comercial”.

As propostas visam aprimorar as estruturas regulatórias essenciais das atividades empresariais e alinhar a disciplina jurídica brasileira aos parâmetros normativos internacionais, notadamente os delineados no âmbito da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) - Internacional United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)[1].

É valido ressaltar os trabalhos da Comissão de Juristas foram desenvolvidos com foco em cinco eixos principais: (i) definição de princípios e regras gerais para aumentar a segurança jurídica das redes de negócios empresariais, como no contexto do agronegócio ; (ii) modernização da legislação empresarial, mediante a criação de instrumentos mais eficientes de gestão empresarial; regulamentação da documentação eletrônica, dos atos societários eletrônicos e dos títulos de crédito em suporte eletrônico; (iii) fortalecimento das normas consuetudinárias e de autorregulação, correspondendo à tradição do Direito Comercial de prestigiar as soluções construídas pelos próprios empresários; (iv) simplificação e desburocratização da vida empresarial, com a eliminação de exigências anacrônicas ou despropositadas – por exemplo, pela revisão das regras das sociedades limitadas, supressão de tipos societários em desuso, além da superação da distinção entre sociedades regidas pelo Direito Civil e pelo Direito Comercial; e (v) melhoria do ambiente de negócios no Brasil, por meio de alterações legislativas capazes de, entre outras: incorporar leis-modelos sobre documento eletrônico e insolvência transnacional; adotar convenções internacionais sobre compra e venda mercantil internacional; e criar institutos mais familiarizados aos investidores estrangeiros, a exemplo da sociedade limitada unipessoal[2].

A propósito do comércio eletrônico (e-commerce) é preciso dizer que atualmente grande parte dos empresários exerce atividades por meio da transmissão eletrônica de dados.

Assim como os agentes econômicos que atuam exclusivamente no mercado presencial (off-line), os empresários que operam preponderantemente no mercado eletrônico (on-line) precisam articular bens para formar um estabelecimento com recursos adequados ao desenvolvimento dos seus empreendimentos. Esse acervo reunido de bens imateriais formam o que se denomina de estabelecimento virtual ou estabelecimento digital.

Note-se que o art. 1.142 do Código Civil, com a redação conferida pela Lei nº 14.195/2021 passou a prever o seguinte:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

§ 1º O estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial, que poderá ser físico ou virtual.

§ 2º Quando o local onde se exerce a atividade empresarial for virtual, o endereço informado para fins de registro poderá ser, conforme o caso, o do empresário individual ou o de um dos sócios da sociedade empresária.

§ 3º Quando o local onde se exerce a atividade empresarial for físico, a fixação do horário de funcionamento competirá ao Município, observada a regra geral do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 13.874/2019.

No mesmo sentido, o art. 11 da Lei nº 11.598/2007 (Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – REDESIM), alterado pela Lei nº 14.195/2021, estabelece o seguinte:

Art. 11. O Poder Executivo Federal criará e manterá, na rede mundial de computadores - internet, sistema pelo qual:

I - promover orientação e informação sobre as etapas e os requisitos para processamento de registro, de inscrição, de alteração e de baixa de pessoas jurídicas ou de empresários;

II - prestar os serviços prévios ao registro e à legalização de empresários e de pessoas jurídicas, incluída a disponibilização de aplicativo de pesquisa on-line e com resposta imediata sobre a existência de nome empresarial idêntico

IV - realizar o registro e as inscrições de empresários e pessoas jurídicas sem estabelecimento físico;

V - prestar serviço de consulta sobre a possibilidade de exercício da atividade empresarial no local indicado para o funcionamento do estabelecimento comercial, no caso de os Municípios disponibilizarem resposta automática e imediata e seguirem as orientações constantes de resolução do CGSIM;

VI - prestar os serviços posteriores ao registro e à legalização, incluída a coleta de informações relativas aos empregados contratados pelo empresário ou pela pessoa jurídica; e

VII - oferecer serviço de pagamento on-line e unificado das taxas e dos preços públicos envolvidos no processo de registro e de legalização de empresas

Não se pode esquecer o seguinte. Mesmo que as atividades do empresário sejam desenvolvidas num ambiente virtual (e.g. venda de produtos exclusivamente pela internet), é indispensável que ele tenha uma ligação com o mundo físico (e.g. um imóvel, uma sala, um galpão etc.) ao menos para manter o estoque ou para receber correspondências físicas. É claro que um estabelecimento virtual é composto por muitos ativos intangíveis, como nome de domínio, o registro marca, softwares de computador etc. Contudo, todos esses bens tem uma ligação, ainda que indireta, com o mundo físico. Logo, nunca o estabelecimento empresarial será totalmente virtual.[3]

Dito isso, considerando a existência ou não de uma atividade empresarial formal precedente, o estabelecimento virtual (ou eletrônico) pode ser classificado como estabelecimento virtual originário ou estabelecimento virtual derivado.

O estabelecimento virtual originário é aquele que foi concebido sem qualquer vínculo com alguma atividade anteriormente desenvolvida pelo empresário. Nessa hipótese, o empresário inicia a exploração da atividade por meio do novo estabelecimento virtual.

Já o estabelecimento empresarial derivado é aquele que decorre da prévia atividade exercida pelo empresário. Nesse caso, o empresário, que já praticava uma determinada atividade econômica no plano físico (no mercado off-line ou presencial), constitui um estabelecimento virtual para passar a operar também no plano virtual (no mercado on-line ou eletrônico).

A natureza (física ou virtual) do estabelecimento decorre, basicamente, da forma utilizada para acesso e dos meios utilizados para a comunicação entre os interlocutores, empresários, empregados, colaboradores, consumidores etc.

No caso do virtual, o acesso ao estabelecimento e as comunicações dos agentes econômicos correm essencialmente por meio de transmissões eletrônicas de dados.

O estabelecimento virtual também se caracteriza pela ampla capacidade de interatividade com os consumidores e pela agilidade no atendimento de demandas, ofertas de respostas e processamentos de pedidos de compra.

No estabelecimento eletrônico, além do mais, ao contrário do que se passa com o estabelecimento físico, os dados sobre os produtos e serviços podem ser rapidamente modificados, permitindo-se o reajuste eficiente das informações veiculadas aos consumidores.

Outro fator que acentua a distinção do estabelecimento eletrônico é versatilidade e a capacidade de adaptação às mudanças de mercado. Assim, os fornecedores, de maneira extremamente célere, podem ampliar ou restringir as ofertas, conforme as novas demandas dos consumidores.

Já se mencionou que a disciplina jurídica comércio eletrônico[4] é uma das inúmeras novidades do Projeto do Novo Código Comercial (PNCC). As medidas propostas visam o aprimoramento da disciplina jurídica das atividades empresariais, conforme as tendências atuais do mercado.

Observemos algumas das orientações propostas.

Incialmente, qualquer negociação comercial feita por meio da transmissão eletrônica de dados poderá ser configurada como comércio eletrônico.[5] O conceito de comércio eletrônico, portanto, deve ser amplo, abrangendo não somente a negociação de mercadorias e insumos, mas a prestação de serviços de qualquer natureza, inclusive bancária.[6]

Salvo se houver ajuste em sentido contrário o empresário que negociar pelo estabelecimento eletrônico estará sujeito, via de regra, às mesmas obrigações impostas àqueles que negociam por meio de estabelecimento empresarial convencional.

Contudo, o empresário que desempenhar atividade em ambiente eletrônico deverá adotar cautelas mínimas de segurança para preservar as informações e dados trocados nas transações empresariais. Nesse sentido, em primeiro lugar, serão exigidas reavaliações e adaptações periódicas dos sistemas, conforme as evoluções tecnológicas.[7] Em segundo lugar, o site do empresário que atuar no seguimento do e-commerce deverá dispor de uma política de privacidade facilmente acessível por todos usuários.[8] As medidas visam conferir mais estabilidade, atualidade e segurança às relações negociais eletrônicas.

O projeto também prevê o seguinte. Quando o endereço virtual for destinado apenas ao estímulo e aproximação de empresários, eventualmente interessados em estabelecer parcerias e realizar negócios futuros, o mantenedor do site não será responsabilizado por atos praticados por vendedores e compradores de produtos ou serviços relacionados aos mencionados negócios. O mantenedor de sites dessa natureza, contudo, deverá tomar algumas cautelas, como não permitir que seja veiculada qualquer informação que possa lesar direito de propriedade intelectual alheio. Segundo o projeto, aliás, sempre que tomar conhecimento de violações dessa natureza, o responsável, nas vinte e quatro horas seguintes ao recebimento de notificação emitida por quem seja comprovadamente titular do direito de propriedade intelectual, deve providenciar a exclusão das informações lesivas. O mantenedor do site também deverá disponibilizar mecanismos que permitam avaliações dos vendedores ou prestadores dos serviços relacionados à atividade empresarial correspondente. Esses instrumentos de avaliação devem ser concebidos de modo que possam ser facilmente acessados e operados pelos interessados.[9]

Outra questão enfrentada no projeto do Novo Código Comercial é a da falta de ajuste específico sobre o sistema utilizado para a troca de informações. A esse respeito, quando o destinatário de informações eleger um determinado sistema para recebimento de mensagens eletrônicas, haverá presunção de que a mensagem foi recebida no momento em que ela ingressou no sistema indicado.[10]

Confira, na íntegra algumas das principais regras do Projeto.

Art. 113. É eletrônico o comércio em que as partes se comunicam e contratam por meio de transmissão eletrônica de dados.

§ 1º. O comércio eletrônico abrange não somente a comercialização de mercadorias como também a de insumos e a prestação de serviços, incluindo os bancários.

§ 2º. As normas desta Seção aplicam-se unicamente ao comércio eletrônico em que forem empresárias todas as partes.

Art. 114. O empresário está sujeito, no comércio eletrônico, às mesmas obrigações impostas por lei relativamente ao exercício de sua atividade no estabelecimento empresarial, salvo expressa previsão legal em contrário.

Parágrafo único. O empresário que se utilizar de ambiente eletrônico em sua atividade deve adotar medidas mínimas de segurança das informações trocadas nas transações comerciais, atualizando-as periodicamente, com base na evolução da tecnologia e na experiência adquirida.

Art. 115. O sítio de empresário acessível pela rede mundial de computadores deve conter a política de privacidade e os termos de uso, devendo ser disponibilizada ligação direta para esses documentos na página introdutória.

§ 1º. Na política de privacidade do sítio, devem ser claramente mencionados os dados dos empresários usuários que são coletados e a sua forma de tratamento e de compartilhamento, bem como os meios de instalação e desinstalação de programas no computador de quem acessa o sítio.

§ 2º. Nos termos de uso do sítio, devem ser especificados os direitos e deveres dos empresários usuários e do empresário responsável pelo sítio, pertinentes à relação jurídica decorrente do acesso ao ambiente eletrônico.

Art. 116. Sendo o sítio destinado apenas a viabilizar a aproximação entre empresários, que sejam potenciais interessados na realização de negócios entre eles, aquele que o mantém não responde pelos atos praticados por vendedores e compradores de produtos ou serviços por ele aproximados, mas deve:

I – retirar do sítio as ofertas que lesem direito de propriedade intelectual alheio, nas vinte e quatro horas seguintes ao recebimento de notificação emitida por quem seja comprovadamente o seu titular;

II – disponibilizar no sítio um procedimento de avaliação dos vendedores pelos compradores, acessível a qualquer pessoa;

III – cumprir o artigo anterior relativamente à política de privacidade e aos termos de uso.

Art. 117. O nome de domínio do empresário é elemento de seu estabelecimento empresarial.

§ 1º. Configura conduta parasitária o registro de nome de domínio, em que o núcleo distintivo do segundo nível reproduz marca registrada alheia, salvo se feito por quem for também titular, em razão da especialidade, do registro de igual marca.

§ 2º. Configura ato ilícito qualquer pessoa promover o registro de nome de domínio cujo núcleo distintivo de segundo nível tenha o potencial de prejudicar a imagem ou os negócios de um empresário.

§ 3º. Na hipótese dos parágrafos antecedentes, o prejudicado pode pedir em juízo a imediata transferência, para ele, do registro do nome de domínio, além de perdas e danos, ou a imediata suspensão ou bloqueio do domínio, nos casos em que não tiver interesse de os utilizar.

§ 4º. O empresário interessado em utilizar nome de domínio inativo por mais de três anos pode notificar o titular, no endereço físico ou no eletrônico disponibilizado pela entidade responsável pelo registro, para que comprove o uso ou justifique o desuso. § 5º. Na hipótese do parágrafo anterior, não sendo apresentadas, no prazo de dez dias, provas de efetivo uso ou razões legítimas para o desuso, o autor da notificação tem direito à adjudicação judicial do nome de domínio inativo.

Art. 118. O microempresário e o empresário de pequeno porte, nas relações com outros empresários de maior porte, ambientadas no comércio eletrônico, gozam dos seguintes direitos:

I – interpretação favorável das cláusulas do contrato, em caso de ambiguidade ou contradição; e

II – inversão do ônus da prova, cujo objeto for questão de ordem técnica relativa ao tratamento eletrônico de dados pelo outro empresário.

Art. 119. Salvo convenção em contrário entre remetente e destinatário, no comércio eletrônico, o momento da recepção da mensagem eletrônica é determinado pelas seguintes regras:

I – Se o destinatário designou certo sistema de informação para o propósito de recebimento das mensagens eletrônicas, a recepção ocorre: a) no momento em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação designado; ou b) no momento em que a mensagem eletrônica é recuperada pelo destinatário, se tiver sido enviada para sistema de informação deste diverso do designado; e

II – Se o destinatário não designou sistema de informação, a recepção ocorre no momento em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação do destinatário.

[1]Fonte: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2013/11/18/juristas-concluem-anteprojeto-do-novo-código-comercial. Acesso 04 out. 2021. Veja também: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4713964&ts=1630452722661&disposition=i...

[2] Segundo a comissão de Juristas para elaboração de anteprojeto do Código Comercial, no âmbito do Senado Federal, “[...] a legislação empresarial brasileira reclama urgente modernização, como medida destinada a melhorar o ambiente de negócios, atrair investimentos, reduzir custos, ampliar a competitividade e baratear os preços dos produtos e serviços. Por isto, no Anteprojeto de Código Comercial, todos os temas de Direito Comercial foram examinados e repensados, com o objetivo de ajustar a disciplina jurídica em vigor às necessidades da dinâmica economia brasileira da atualidade. Sempre que identificada uma exigência burocrática desnecessária, propôs-se sua eliminação; encontrada uma norma anacrônica, vencida pelo tempo, projetou-se sua atualização; revelada uma lacuna, preencheu-se com a regra adequada [...].” Os juristas componentes da comissão para elaboração de anteprojeto de Código Comercial no âmbito do Senado Federal são os seguintes: Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Arnoldo Wald, Bruno Dantas, Cleantho de Moura Rizzo Neto, Clóvis Cunha da Gama Malcher Filho, Daniel Beltrão de Rossiter Correia, Eduardo Montenegro Serur, Fábio Ulhoa Coelho, Felipe Lückmann Fabro, Jairo Saddi, Marcelo Guedes Nunes, Márcio Souza Guimarães, Newton de Lucca, Osmar Brina Corrêa Lima, Paulo de Moraes Penalva Santos, Ricardo Lupion Garcia, Tiago Asfor Rocha Lima e Uinie Caminha. Empossados no dia 7 de maio de 2013, os membros da Comissão foram distribuídos em 3 subcomissões transversais (Indicadores e Estatística; Simplificação e racionalização da empresa; âmbito do Código) e em 5 temáticas (Empresa e Estabelecimento; Sociedades; Obrigações, contratos e títulos de crédito; crise da empresa; processo empresarial). Realizaram 10 reuniões da Comissão completa (chamadas internamente de plenária), além de 15 reuniões das diversas sub-comissões, em Brasília e em outras cidades brasileiras. Confira: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2013/11/18/juristas-concluem-anteprojeto-do-novo-codig...

[3] BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Comércio eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

[4] Sobre o comércio eletrônico, Paulo Marcos Rodrigues Brancher explica que “As transações que envolvam o comércio eletrônico entre sociedades empresárias são costumeiramente chamadas de Business to Business ou simplesmente B2B. Por meio de transações eletrônicas, sociedades empresárias realizam, com outras, a compra e venda de bens, a prestação de serviços ou o licenciamento de propriedade intelectual, de modo que seja possível adquirir os insumos necessários para a produção, contratar serviços de outrem por necessidades operacionais, ou ainda, adquirir bens para sua futura comercialização a terceiros. Os Portais B2B são plataformas por meio das quais empresas efetuam um pré-cadastrado junto ao operador de referido Portal e poderão realizar transações em ambiente eletrônico. As atividades de comércio eletrônico poderão ser consideradas B2B, mesmo se não ocorrerem a partir de um Portal específico, desde que a transação seja realizada por meio de troca de mensagens de dados. A legislação aplicável às transações eletrônicas B2B não se altera em relação às transações tradicionais. Em outras palavras, a aplicação do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor dependerá não do fato de se tratar de transação em ambiente eletrônico, mas sim da verificação de sua natureza comercial, civil ou consumerista, de acordo com os critérios estabelecidos nas respectivas legislações. BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Comércio eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/258/edicao-1/comercio-eletronico

[5] Art. 93 do Projeto do Novo Código Comercial - PNCC.

[6] “O desenvolvimento do comércio ao longo dos séculos foi de fundamental importância para o desenvolvimento do Direito Empresarial. A Internet, no entanto, possibilitou o surgimento de uma nova forma de comerciar à distância, por meio eletrônico. Esta nova forma de comercial é especialmente relevante nas relações de consumo ou, segundo a terminologia própria B2C.” FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Comércio eletrônico. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 6: Estabelecimento Empresarial, Propriedade Industrial e Direito da Concorrência. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 66.

[7] Art. 94 do Projeto do Novo Código Comercial - PNCC.

[8] Art. 95 do Projeto do Novo Código Comercial - PNCC.

[9] Art. 96 do Projeto do Novo Código Comercial - PNCC.

[10] Art. 98 do Projeto do Novo Código Comercial - PNCC.