Restrição do princípio da presunção de inocência e não culpabilidade

Acerca da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao denegar o habeas corpus 126.292, permitindo a execução de pena após as decisões em 2ª instância, provocando discussões diversas sobre a possibilidade de atingimento da Presunção de Inocência e da Não Culpabilidade.

Considerados como casos teratológicos (desenvolvimento anormal, malformações), os exemplos aqui elencados demonstrarão o nível de agravamento ao direito da Presunção de Inocência e da Não Culpabilidade, que devem ser assegurados em sua totalidade, não de forma parcial no processo judicial, pois representam a perda real dos direitos fundamentais assegurados em nossa Constituição Federal, como também de cumprimento de dispositivos elencados no Código de Processo Penal e da Lei nº 12.403/11 (Lei das Medidas Cautelares) em instâncias superiores.

O STF assegura que em fase de 2ª instância não caberia uma análise sobre a presunção de inocência, mas sim da presunção de culpa. Zavascki alega que “os apelos extremos” não acarretaria interrupção do prazo prescricional, mas sim “acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal”. Mas será que o réu foi tolhido de seu direito de recorrer, mesmo estando preso?

O ministro Marco Aurélio contestou a decisão, enfatizando a necessidade de preservação desses direitos, os quais há muito tempo teve a própria Corte como sua mais fiel guardiã:

“Reconheço que a época é de crise maior, mas justamente nessa quadra de crise maior é que devem ser guardados parâmetros, princípios, devem ser guardados valores, não se gerando instabilidade porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida. Ontem, o Supremo disse que não poderia haver execução provisória — em jogo, a liberdade de ir e vir —; hoje, pode.”

Passemos a analisar, de forma sintética e objetiva, alguns casos que podem gerar distorções desses direitos nas instâncias superiores:

a) Tráfico Privilegiado (Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06): em caso de condenação por tráfico de drogas, o não reconhecimento do privilégio em 1ª e 2ª instâncias, a fixação da pena em 5 anos de prisão, imputando-lhe um crime hediondo, iniciando em regime fechado e posterior reconhecimento do privilégio em instância superior. Por causa da falta de reconhecimento em instâncias superiores, o réu foi preso (como sabemos, a pena pode ser reduzida de um sexto a dois terços chegando a ficar menor que dois anos e o condenado a cumpri-la em regime aberto). E o período em que o réu ficou preso por conta da execução penal em segunda instância? Há lesão nítida ao bem jurídico tutelado;

b) Absolvição Sumária (Art. 397 do CPP): O Ministério Público recorre, o tribunal reforma a decisão, devendo-se devolver o processo para a primeira instância para que siga a instrução processual, tendo o juiz a possibilidade de absolver ou condenar, porém, há casos em que, ao julgar o recurso da absolvição sumária, o Tribunal condena e aplica pena, sem remessa à instância pertinente, passando a partir daí o réu a cumprir uma pena baseada numa decisão nula;

c) Casos de Redução de Pena (Art. 59 do CPB): Um determinado réu foi condenado a uma pena de 12 anos e a decisão foi mantida no tribunal, havendo execução da pena. Ao recorrer à instância superior, o réu teve sua pena reduzida para 8 anos, houve prejuízo na progressão do regime a ser aplicado. No caso hipotético, o réu poderia iniciar a pena em regime semiaberto. Seria válido o longo tempo em que ele cumpriu em regime fechado, oriundo de decisão na execução provisória?

“Art. 59... (CPB):

a) O condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá cumpri-la em regime fechado (CP, art. 33, par2, a);

b) O condenado não reincidente cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá desde o início cumprui-la em regime semiaberto (CP, art. 33, par2, b);

c) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá cunpri-la desde o início em regime aberto.”

d) Princípio da Insignificância nos Crimes de Descaminho: Sabe-se que há entendimentos antagônicos entre o STF (R$ 20 mil reais) e o STJ (R$ 10 mil reais) acerca do limite a ser considerado para caracterizar a insignificância. Se um determinado réu sonegou R$ 15 mil reais e o juiz, seguindo o entendimento do STJ o condena, alegando não haver o referido princípio. Diante da situação, o réu recorre, mediante Recurso Extraordinário ao STF, o qual após longínquo tempo para análise do recurso, decide reconhecer o Princípio da Insignificância e, consequentemente, a atipicidade material. Cumpriu uma pena por um crime que não existiu. O período em que o réu passou preso pela execução provisória será reconhecido?

E) Ofensa à Lei nº 12.403/11: Ainda que a Constituição não preveja expressamente que o acusado “não poderá ser preso”, a lei assim estabelece. Veja-se o art. 283 do Código de Processo Penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de PRISÃO TEMPORÁRIA OU PRISÃO PREVENTIVA”.

O princípio do Duplo Grau de Jurisdição é garantia fundamental constituída pelo Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º, 10). Tal princípio permite que outros magistrados de carreira (no caso, ministros ou desembargadores), analisem o processo e decidam pela manutenção ou modificação da sentença.

Portanto, o entendimento de que a partir da condenação em segunda instância exaure-se a presunção de inocência e culpabilidade do réu, por não se prestar a discutir fatos e provas, não impede que mediante análise em matéria de direito sejam identificados aspectos que possam ferir de forma contundente os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1988.