STJ Ago 22 - Nulidade da busca domiciliar baseada apenas em denúncia anônima

FONTE - STJ

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em decisão monocrática, concedeu habeas corpus para anular as provas e trancar a ação penal contra um homem preso em flagrante e denunciado por tráfico de drogas, após ter seu domicílio violado com base em denúncia anônima.

Segundo o processo, a polícia, depois de receber denúncia de que o acusado estaria traficando drogas em sua residência, abordou-o e fez uma revista pessoal, mas nada encontrou. Em seguida, os agentes, sob a justificativa de que a esposa do réu teria autorizado o ingresso, revistaram a casa, onde teriam encontrado drogas.

Na delegacia, a mulher alegou que só permitiu a entrada dos policiais porque foi ameaçada de ser presa e perder a guarda do filho.

Denúncia anônima não pode, por si só, sacrificar o direito à inviolabilidade de domicílio

Em sua decisão, Reynaldo Soares da Fonseca lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, em repercussão geral ( RE 603.616), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial somente é legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso, que indiquem estar ocorrendo situação de flagrante delito em seu interior.

"Somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio", afirmou.

O ministro destacou ainda que a Sexta Turma, ao julgar o HC 512.418 e o AgRg no HC 698.199, definiu que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos de crime colhidos em investigação preliminar, não autoriza o ingresso da polícia no domicílio indicado, sob pena de ilicitude da prova obtida e de outras que derivem dela.

Invalidade de todas as provas colhidas ilicitamente e das que dela decorrerem

No caso analisado, o magistrado ponderou que não foi encontrado nada de ilícito em posse do réu na primeira abordagem diante da sua residência. Além disso, ressaltou que não há comprovação de que o consentimento da esposa tenha sido dado livremente – fato que também impõe o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e, consequentemente, de toda a prova dela decorrente (teoria dos frutos da árvore envenenada).

"Constatando-se que a ação penal se embasa unicamente em provas ilícitas, consistentes na entrada ilegal em domicílio, promovida em virtude de denúncia anônima, e com autorização de entrada viciada, esvazia-se a justa causa, ensejando, assim, o trancamento da ação penal", concluiu o ministro.

Esta notícia refere-se ao (s) processo (s): HC 766654

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO AUGUSTO DA COSTA SILVA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Irresignada, a defesa impetrou prévio mandamus, cuja ordem foi denegada.

No presente writ, a defesa aduz, em síntese, que a prova é ilícita, por invasão de domicílio, em razão de mera denúncia anônima, sem existência de fundadas razões. No mais, afirma que o consentimento da esposa do paciente não foi livre. Subsidiariamente, assevera não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva. Pugna, liminarmente, pela possibilidade de aguardar o julgamento do mandamus em liberdade.

No mérito, pede o reconhecimento da ilicitude da prova, por violação de domicílio e, subsidiariamente, a revogação da prisão preventiva.

É o relatório. Decido.

Em um primeiro momento, registro que as disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. 1º do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar.

De fato, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" ( EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Assim, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" ( AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Destaco, ainda, que, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Assim, em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo do recurso próprio.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Conforme relatado, a defesa se insurge, em síntese, contra a indevida violação de domicílio, promovida em virtude de denúncia anônima, com consentimento viciado, sendo, portanto, ilícitas as provas derivadas da referida diligência.

Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito ( RE n. 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, DJe 9/5/2016 Public 10/5/2016). Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Deve-se frisar, ainda, que "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." ( HC n. 512.418/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 3/12/2019.)

Relevante ponderar, também, que, em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal, nos autos do HC n. 598.051/SP, da Relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, proclamou nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.

Feitas essas considerações, verifico que, na hipótese dos autos, constou do acórdão impugnado que "policiais militares receberam informação a respeito da existência de tráfico na residência do paciente, para lá se dirigiram e se depararam com Marcelo defronte a sua residência, o qual, ao avistá-los, dissimulou e tentou entrar na casa, porém foi abordado. Em revista pessoal nada de ilícito foi encontrado em seu poder. A esposa de Marcelo, Laíse, autorizou o ingresso dos agentes da lei na residência sendo que, em varredura no local, em cima de uma cômoda, dentro de uma bolsa pequena, foram encontradas as drogas apreendidas e a quantia de R$20,00 (vinte reais) em espécie" (e-STJ, fl. 81). Como visto, pela simples leitura do trecho acima transcrito, constata-se que a abordagem do paciente se deu em virtude de denúncia anônima, sem que nada de ilícito fosse encontrado em sua posse, e, na sequência, ingressou-se na residência do paciente, com autorização da sua esposa. Contudo, a esposa do paciente, ainda na delegacia de polícia, afirmou que (eSTJ, fl. 97): Que percebeu que se tratava de uma guarnição da policia militar, tendo inicialmente afirmado que somente poderiam entrar com mandado judicial. Que os policias então começaram a falar com a declarante no sentido de que esta poderia ter problemas em não autorizar a entrada, tais como perder a guarda do filho e eventualmente ser presa. Após esse impasse, a declarante, amedrontada, autorizou a entrada. Que após autorizar, a guarnição começou a filmar e pediu para que a declarante autorizasse novamente, sendo este trecho provavelmente documentado em vídeo. Afirma que havia mais policiais no local na via pública, os quais afirmaram que iriam invadir o local, com ou sem mandato. Manifesto, portanto, que, além da ausência de justa causa para a busca pessoal e para o ingresso no domicílio do paciente, o consentimento de sua esposa não foi prestado livremente, circunstâncias que tornam ilícito o ingresso no domicílio bem como as provas obtidas com a diligência.

Com efeito, "não se admite que a autoridade policial, apenas com base em delação anônima, sem a produção de elementos capazes de evidenciar fundadas suspeitas da prática delitiva, viole o direito constitucional à inviolabilidade do domicílio, conduzindo à ilicitude da prova colhida, bem como dela derivadas, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal ( RHC n. 105.138/MS, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 10/4/2019)". (AgRg no HC n. 698.199/RS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Ademais, "havendo controvérsia entre as declarações dos policiais e do flagranteado e inexistindo a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree)" ( AgRg no HC n. 703.991/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM ATITUDE SUSPEITA DO ACUSADO. FUGA NO MOMENTO DA ABORDAGEM. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. ALEGADA AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências. 2. No caso em tela, os policiais narraram terem recebido denúncias anônimas informando sobre a prática de tráfico de drogas, o que motivou o acompanhamento da movimentação em um local onde viram o réu entregando algo a outra pessoa, momento em que os milicianos procederam à abordagem e, "diante do seu nervosismo foram na casa dele e fizeram contato com a avó dele[, que] autorizou a entrada dentro da casa", onde encontraram 78g (setenta e oito gramas) de maconha. 3. A apreensão de drogas em poder de agente submetido a busca pessoal não autoriza o ingresso em domicílio sem prévio mandado judicial, mormente por estar o réu em custódia - ainda que momentânea - do aparato policial, circunstância que torna inviável sua atuação no sentido de embaraçar a investigação enquanto perdurar sua limitação ambulatorial. 4. No caso em tela, inclusive, nem sequer parece ter havido apreensão prévia de drogas com o agente, porquanto apenas um dos policiais afirmou que estaria o agente com drogas, em contradição com todos os demais depoimentos, motivo pelo qual o Magistrado singular absolveu o ora agravado. 5. Ademais, a alegação de autorização de entrada dos policiais pela dona da residência não merece ser considerada, porquanto desacompanhada de qualquer elemento probatório no mesmo sentido que não o depoimento dos policiais que realizaram o flagrante, tendo tal autorização sido negada em juízo pela proprietária do imóvel, pois afirmou que "[o]s policiais foram entrando direto, quando viu, eles já estavam na cozinha, só pediram licença porque ela estava sentada na mesa da cozinha" . 6. "Segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador" ( HC n. 685.593/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 19/10/2021). 7. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp n. 1.994.151/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022.)

Nessa linha de intelecção, constatando-se que a ação penal se embasa unicamente em provas ilícitas, consistentes na entrada ilegal em domicílio, promovida em virtude de denúncia anônima, e com autorização de entrada viciada, esvazia-se a justa causa, ensejando, assim, o trancamento da ação penal. Ao ensejo:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. 1. Desde o julgamento do HC n. 598.051/SP, a Sexta Turma desta Corte Superior passou a reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio do ingresso, sem autorização judicial, no domicílio do acusado, quando não há comprovação de que houve consentimento válido para que a autoridade policial adentrasse em sua morada. 2. Na espécie, conclui-se, pela leitura das diretrizes delineadas por este Superior Tribunal no referido julgamento em confronto com o quadro fático: a) a diligência policial foi originada a partir de denúncia não identificada de suposta ocorrência de crime de tráfico de drogas no local em que reside o insurgente; b) não foi mencionada a existência de investigação prévia em andamento para apurar o cometimento do referido delito; c) não há comprovação, nos moldes delimitados no precedente anteriormente citado, do consentimento da moradora para ingresso em seu domicílio. 3. O fato de, nos crimes como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrair no tempo, não significa concluir que a vaga suspeita de prática desse delito legitima a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Assim, as circunstâncias que antecederem a mitigação da garantia constitucional, a fortiori, devem evidenciar a urgência no ingresso no domicílio, situação que se consubstancia no ato de tráfico sendo praticado (que não a simples guarda da droga) ou no receio concreto de ocultação ou destruição do entorpecente, o que não ocorreu no caso. 4. Uma vez não justificado o ingresso na residência do recorrente, todas as provas obtidas por meio da medida invasiva são ilícitas, bem como aquelas que delas decorreram. Vale dizer, é inadmissível também a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 5. Recurso provido para reconhecer a ilicitude das provas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, desconstituir a sentença condenatória e trancar o processo. ( RHC n. 146.860/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.)

Ante o exposto, não conheço do mandamus. Porém, concedo a ordem de ofício para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como das provas derivadas, com o consequente trancamento da ação penal e soltura do paciente, se não estiver preso por outro motivo. Comunique-se à origem com urgência. Publique-se. Brasília, 26 de agosto de 2022. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator

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