STJ Fev24 - Absolvição - Lei de Drogas - Ausência de Apreensão de Drogas - Falta Materialidade - Prova Baseada em Conversas de Aplicativo

HABEAS CORPUS Nº 856825 - ES (2023/0347354-8)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de SERGIO CCCCCCCCCC contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

O paciente está sendo processado como incursos em condutas dos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, e buscou junto ao Tribunal de origem o trancamento da ação penal, sendo a ordem denegada. Eis a ementa:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. ORDEM DENEGADA.1. A jurisprudência atualmente dominante é no sentido de que “A mera ausência de apreensão da droga não invalida a condenação por tráfico de drogas, quando presentes robustas provas da prática do delito” (STF; HC-AgR 213.896; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 20/05/2022). No caso vertente, o oferecimento da Denúncia e a decretação da prisão preventiva foram lastreadas em elementos de prova obtidos durante as investigações, de modo que não restou demonstrada a ausência de prova da

perscrutar juízo de convencimento condenatório, este inerente à ação penal própria.2. Não há constrangimento ilegal se a prisão preventiva está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade em concreto dos fatos e o risco de reiteração delitiva, considerando que o contexto dos fatos aponta para associações voltadas para o tráfico de drogas, em situação de disputa pelo controle dessa atividade ilícita, inclusive com a prática de homicídios, em região de fronteira com outro Estado da federação.3. Além disso, observa-se que o paciente foi preso, e condenado, um ano antes, pela prática de crime de mesma natureza (tráfico de drogas), conjugado com posse irregular de arma de fogo, do que se extrai o risco concreto de reiteração delitiva, bem como sua periculosidade à incolumidade pública. Jurisprudência.4. Rejeita-se a alegação de excesso de prazo, pois se trata de processo complexo, com 16 (dezesseis) réus, defesas distintas e intensa tramitação, valendo ressaltar que há réus foragidos, circunstâncias que, naturalmente, ensejam dificuldades no prosseguimento da Ação Penal, não atribuídas ao poder público.5. Habeas Corpus denegado (e-STJ, fl. 1.093).

Neste habeas corpus, afirma o impetrante a necessidade de trancamento da ação penal que tramita contra o paciente pelo crime de tráfico de drogas, uma vez que não foram apreendidas drogas em seu poder.

Postula, ainda, a revogação da prisão preventiva que lhe foi imposta, seja por excesso de prazo, seja pela ausência dos requisitos autorizadores da medida extrema.

Liminar indeferida (e-STJ, fls. 1.098-1.099).

Informações prestadas (e-STJ, fls. 1.107-1.131; 1.174-1.177; e 1.183-1.185). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 1.156-1.161).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Está prejudicado o pedido de revogação da prisão preventiva, haja vista a informação do Juízo de origem, às fls. 1.183-1.185 (e-STJ), que dá conta da revogação da custódia cautelar a ele imposta.

No que tange ao pleito de trancamento da ação penal, reproduzo o que afirmou o acórdão impugnado:

"[...] Compulsando os autos, não vejo razão para alterar a conclusão da decisão por meio da qual se indeferiu o pedido liminar. Consta que a Polícia Civil deflagrou investigações policiais denominadas Operação “Beira-Linha”e “Operação Facção Criminosa” com a finalidade de desmantelar o grupo que realizava o tráfico de drogas e delitos correlacionados na região de Bom Jesus do Norte. Na data de 29/6/2018, o adolescente R. P. D. P., vulgo “Dadim” ou “2D”, foi apreendido em razão do cumprimento de ordem de busca e apreensão, para internação decretada nos autos nº 0001210-04.2016.8.08.0010. No momento da apreensão, foi apreendido em poder do adolescente um aparelho celular (Processo nº 0000795-50.2018.8.08.0010 – “Operação Beira-Linha”). Em razão de uma suspeita de que o adolescente se encontrava no meio de um conflito entre integrantes do XXXXXXXXXXXXX, após autorização judicial, foram extraídos dados do referido aparelho. Nos referidos dados, havia indícios do envolvimento com as duas facções criminosas, bem como a participação de outros integrantes. Paralelamente, realizava-se a investigação Operação “Facção Criminosa” para apurar o tráfico de drogas envolvendo outros integrantes, sendo deferida medida cautelar de busca e apreensão domiciliar nos autos nº 0000930-62.2018.8.08.0010. Apesar de buscarem a elucidação de fatos diversos, as distintas investigações chegaram à conclusão da existência de uma disputa entre os grupos rivais XXXXXXXXX pelo tráfico de drogas nas Cidades de Bom Jesus do Norte (ES) e de Bom Jesus do Itabapoana (RJ). Deste modo, após extração de dados de aparelhos de celular, do depoimento de testemunhas, e da interceptação telefônica, a autoridade policial apresentou Relatório do Inquérito Policial, que serviu de base para o oferecimento da denúncia (autos nº 0001472-46.2019.8.08.0010) em face de diversas pessoas pela participação de forma ativa no crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Especificamente, quanto à conduta imputada ao paciente, infere-se da denúncia que ele está associado ao “Comando Vermelho” (CV), tendo a função de vender drogas na praça da quadra de esportes situada em frente ao Supermercado XXXXXXX, junto com seu primo, adolescente, assassinado pelo corréu “XXXXXXXXXX”, integrante do grupo rival (“XXXXXXXXXXXXXX), e, após esse homicídio, o paciente teria se associado ao grupo criminoso rival, para vingar a morte do primo. No caso vertente, a defesa alega, inicialmente, ausência de prova da materialidade do crime, tendo em vista a ausência de apreensão de drogas em poder do apelante. Registro que o presente Habeas Corpus somente foi instruído pela defesa com cópias da Denúncia, do ato coator, do relatório policial e um comprovante de residência, de modo que não é possível obter o integral cenário probatório em desfavor do paciente, ônus que incumbia à própria defesa. [...]. A partir dessa orientação, observo que, ao que consta, o oferecimento da Denúncia e a decretação da prisão preventiva foram lastreadas em elementos de prova obtidos durante as investigações, de modo que não restou demonstrada a ausência de prova da materialidade, valendo registrar que a presente via processual não é a adequada para perscrutar juízo de convencimento condenatório, este inerente à ação penal própria. Importa mencionar, por oportuno, que não se discute a existência de provas da materialidade do crime de associação para o tráfico [...]"(e-STJ, fls. 1.084-1.086).

No que se refere ao crime de tráfico, destaco decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, onde se concluiu que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade, verbis:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnicojurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela (e) efetivamente encontra-se prevista (o) na

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas. ( HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti

Nesse diapasão, estando o processamento do crime de tráfico estribado apenas em "dados de aparelhos de celular, do depoimento de testemunhas, e da interceptação telefônica", sem que qualquer entorpecente tenha sido apreendido e periciado, imperioso o trancamento da ação penal quanto aos fatos deste crime em específico.

Ex vi do art. 580 do CPP, estendo essa conclusão a todos os corréus processados por tráfico de drogas na ação penal n. 0001472-46.2019.8.08.0010.

O mesmo não se pode dizer do crime de associação para o tráfico, o qual, contrariamente ao tipo-matriz, prescinde da apreensão de drogas para sua configuração. Vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES, LAVAGEM DE DINHEIRO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO COMPROMETIDAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS DELITOS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...] 5. "Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância" ( HC n. 432.738/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 27/3/2018.)

[...] 11. Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC n. 766.763/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma , julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. APREENSÃO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O TRÁFICO. NÃO PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. Precedentes desta Corte. Ressalva do ponto de vista da relatora. 2. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância.

3. Ordem concedida parcialmente para trancar a ação penal apenas no tocante ao crime de tráfico de drogas, estendendo os efeitos desse julgamento, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, aos demais denunciados. ( HC n. 432.738/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma , julgado em 20/3/2018, DJe de 27/3/2018.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem , de 33, caput, da Lei n. 11.343/06, estendendo a presente decisão, por força do art. 580 do CPP, a todos os corréus processados por tráfico de drogas na citada ação penal.

Comunique-se, com urgência , ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, bem como à Vara Única de Bom Jesus do Norte/ES.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 16 de fevereiro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

(STJ - HABEAS CORPUS Nº 856825 - ES (2023/0347354-8), RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS, 5ª Turma, Dje: 20/02/2024)

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