STJ mantém transação penal oferecida de ofício pelo juiz. Excepcionalidade do caso.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio; DONATI, Patricia. STJ mantém transação penal oferecida de ofício pelo juiz. Excepcionalidade do caso . Disponível em http://www.lfg.com.br. 06 de abril de 2009.

Decisão da Sexta Turma do STJ: Transação Penal. Ato Privativo do Ministério Público. Discussão prejudicada: crime do artigo 12 , caput da Lei nº. 6.368 /76. A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, provendo o apelo ministerial, cassou a decisão de primeira instância que concedera, de ofício, a transação penal ao paciente (HC 59776) .

Comentários: a transação penal encontra previsão na Lei 9.099 /95, mais precisamente em seu art. 76 , segundo o qual: "Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta".

Ainda que pese o fato de o dispositivo supra prever o cabimento da transação penal apenas na ação penal pública incondicionada, o instituto também é reconhecido na ação penal pública condicionada e, por analogia, na ação penal privada, desde que, em ambas, não tenha havido qualquer espécie de composição civil.

Sendo o caso de arquivamento (fato atípico, por exemplo), não se pode falar em transação.

O caso em comento trata da legitimidade para a proposta de transação penal. O art. 76 da Lei 9.099 /95 é claro: "o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta".

Assim, é possível extrair duas importantes regras. Na ação penal pública (incondicionada ou condicionada) cabe ao representante do Ministério Público oferecer ao réu a transação. Em se tratando de ação penal privada, como não poderia deixar de ser, esse papel é transferido à vítima.

Note-se que tanto o parquet como a vítima pode se recusar a oferecer a transação. Quando a recusa partir do MP e, desde que fundamentada, caberá ao juiz aceitá-la. No entanto, quando não fundamentada, se o magistrado entender que é caso de aplicação do instituto, poderá, valendo-se do art. 28 do CPP , remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem caberá decidir.

Em contrapartida, em sendo o caso de ação penal privada e a vitima se negar a oferecer a transação penal, mesmo que sem fundamentar a sua decisão, pode o réu postular a medida.

Há de se notar que, de acordo com a estrutura conferida pela legislação brasileira, não se admite que o juiz, de ofício, ofereça a transação penal.

Estaríamos, então, diante de importante mudança em relação à iniciativa da transação penal nos crimes de menor potencial ofensivo?

Não é o caso. Trata-se, conforme visto, de disposição expressa da Lei 9.099 /95 e entendimento pacífico dos nossos Tribunais Superiores. Mas não se pode esquecer que quando há desclassificação da infração na sentença condenatória, cabe ao magistrado oportunizar ao órgão ministerial, a depender do caso, o oferecimento de proposta de suspensão condicional da pena ou a transação penal.

Mas, qual seria o fundamento para a decisão em questão, por meio da qual a Sexta do STJ reformou acórdão do TJ/SP (que considerou ilegal a oferta de transação penal feita de oficio por magistrado de primeiro grau)?

A razão do entendimento firmado está na própria decisão: a natureza do crime praticado e a alteração na legislação que o tipifica. O réu fora denunciado pelo crime do artigo 12 , caput, da Lei nº. 6.368 /76 (tráfico de drogas), mas, quando da prolação da sentença, a conduta fora desclassificada para o crime do artigo 16 da mesma Lei (porte de entorpecente para uso pessoal).

Enquanto da vigência da Lei nº. 6.368 /76, o crime previsto em seu art. 16 era classificado como infração de menor potencial ofensivo, em virtude da pena que lhe era imposta: detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.

Com a vigência da Lei nº. 11.343 /06 e as alterações trazidas em seu artigo 28 e, principalmente, toda a discussão da descriminalização da conduta nele prevista, essa realidade mudou. E, foi exatamente esse o entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania: como a pena privativa de liberdade deixou de ser aplicada à conduta, regra essa que deve retroagir, por ser mais benéfica ao réu, a questão referente à proposta da transação penal mostrou-se prejudicada.

No caso em comento, como o réu já havia cumprido a determinação oriunda da transação penal, o mais correto era, como fora determinado, reconhecer a extinção da pena, em razão do seu cumprimento efetivo.