TJ/SP analisa apelação interposta pela defesa do casal Nardoni. Afastada nulidade do julgamento e readequada pena aplicada a Alexandre Nardoni

Fonte : www.tj.sp.gov.br

O julgamento do casal Nardoni que completou um ano no mês de março fora mantido por unanimidade pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP). Em primeira instância, foram condenados pelos crimes de homicídio qualificado e fraude processual. Alexandre, à pena de 31 anos, 1 mês e 10 dias e Ana Carolina, a 26 anos e oito meses.

Logo após o julgamento, a defesa interpusera recurso buscando a anulação do júri, mas, este não fora recebido pelo Tribunal, o que os levou a lançar mão de Carta Testemunhável (recurso que visa ao conhecimento de outro recurso). Posteriormente, formulado pedido de novo júri, também recusado pela Justiça. Por fim, a interposição da apelação hoje analisada pelo TJ/SP.

Muito se discute hoje, na doutrina processualista penal questão referente ao cabimento do protesto por novo, em relação aos crimes praticados antes da Reforma do CPP (Código de Processo Penal) Lei nº Lei 11.689/08 que, dentre outras alterações, o eliminou do ordenamento jurídico brasileiro.

A nosso ver, ainda que pese o fato de a legislação em questão trazer normas que, praticamente em sua totalidade possuam natureza essencialmente procedimentais - aplicação imediata - há de se ressalvar que a regra pertinente à extinção do protesto por novo júri deve ser considerada, na pior das hipóteses, de natureza processual/material (mista), posto que atinge, diretamente, o direito constitucional. Partindo dessa premissa, arriscamo-nos a defender a impossibilidade de retroação, nos termos do art. 2º, do Código Penal (retroatividade da lei penal benéfica = irretroatividade lei penal prejudicial ao réu).

Em sendo assim, algumas datas devem ser analisadas, de forma a verificarmos a aplicabilidade da Lei 11.689/08 ao caso. Em outras palavras, o cabimento ou não do protesto por novo júri.

Data do crime : 29.03.2008

Lei 11.689/08 sancionada em 09.06.2008, mas, em vigência a partir de

do mesmo ano, em razão da vacatio legis de 45 dias (art. 1º LICC Lei de Introdução do Código Civil).

Assim, tecnicamente, trata-se, sim, de norma posterior (29.03 x 09.08), prejudicial ao réu (posto que lhe elimina a possibilidade de pleitear novo julgamento, em razão da pena imposta restrição de um instrumento relacionado à ampla defesa), que não deveria retroagir. Ou seja, a Justiça deveria, sim, pelo menos no nosso entender, ter recebido este recurso da defesa. Trata-se de opinião que se fundamenta em dados que não podem ser contestados e, que deixa de lado todo o clamor que envolve este caso.

No entanto, não foi esse o entendimento firmado, tendo o protesto apresentado recebido exclusivamente como apelação, o que levou a defesa à utilização da Carta Testemunhável.

A APELAÇAO :

Pedido principal: anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri - decisão contrária às provas dos autos (CCP, art. 593, III, d).

Pedido subsidiário: redução da pena

Em análise à apelação, a 2ª Vara do Júri, por meio da sua Quarta Câmara, afastou a nulidade do julgamento, acolhendo, parcialmente, o pedido de redução da pena imposta a Alexandre Nardoni, pelo crime de homicídio, com a sua readequação a 30 anos, 2 meses e 20 dias.

EMENTA : Júri. Homicídio triplamente qualificado, por emprego de meio cruel, mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima e para assegurar a ocultação de outro crime, contra pessoa menor de 14 anos, mais fraude em processo penal. Preliminares absolutamente inconsistentes. Realização de nova reprodução simulada. Desnecessidade. Réus que se recusaram à realização da prova, no momento a tanto destinado. Afirmações defensivas consideradas na perícia, todavia. Tese principal de impossível reprodução, ademais. Pretendida realização de animação gráfica. Indeferimento mantido. Mero instrumento de prova, com finalidade única de aclarar compreensão do destinatário. Inexistência de qualquer óbice para que a defesa produzisse a animação, por seus próprios meios. Pretendida exibição de telas de proteção, para confronto de perfuração. Existência de uma única tela preservada. Impossibilidade de realização de qualquer confronto. Material que interessa ao processo devidamente exibido e examinado pela defesa, ademais. Objeto à plena disposição dos interessados, em Plenário. Diligência inovadora e impertinente, realizada após a fase do art. 422, do Cód.Proc.Penal. Pleito de realização de reexame com luzes forenses do local dos fatos e de objetos relacionados com o delito. Local minuciosamente examinado e periciado. Palco dos fatos inteiramente imprestável à realização de nova perícia, a esta altura. Diligência impertinente, então. Realização de contraprova no material biológico preservado. Tese já examinada e afastada por esta C. Turma Julgadora. Acusação que não se apóia nessa prova. Inexistência de demonstração de prejuízo, por fim. Pretendido reconhecimento de impedimento de perita oficial. Impossibilidade. Inaplicabilidade do art. 279, II, do Cód.Proc.Penal, que não alcança experts que atuam desde o início do feito e prestam meros esclarecimentos tão somente a respeito do objeto da perícia. Juntada de documentos para exibição aos jurados. Intempestividade manifesta. Prazo legal que deve respeitar o princípio constitucional do contraditório. Ausência de indicação e demonstração de prejuízo, ademais. Indeferimento de realização de diligência já deferida. Ato manifestamente impertinente e desnecessário ao esclarecimento da verdade. Providência que pode ser reexaminada pelo magistrado, à luz do art. 497, XI, do Cód.Proc.Penal. Alegação de nulidade do feito, face oitiva da assistente de acusação. Inexistência de qualquer eiva. Genitora da vítima arrolada na denúncia e ouvida ao longo de todo processo, sem que houvesse qualquer objeção defensiva. Alegação que veio a destempo. Oitiva pura e simples daquela pessoa, que não causa nulidade qualquer, mormente quando, como aqui, não presta compromisso legal. Condenação amparada em outras e robustas provas, ademais. Pretendida nulificação dos trabalhos no júri, em razão da presença de assistente técnico na bancada destinada à assistente de acusação . Presença daquele no local unicamente para operar equipamento eletrônico. Magistrado que limita suas funções, vedando-o de qualquer participação ativa. Inexistência de qualquer prejuízo efetivo ou eventual demonstrado, com a situação. Falha na quesitação . Inocorrência. Preclusão evidente. Tese defensiva verdadeiramente descabida, ademais. Pedido de transmissão televisiva dos trabalhos em Plenário. Impossibilidade. Ausência de contaminação dos jurados . Direito à intimidade preservado. Publicidade processual e liberdade de imprensa plenamente garantidas. Mérito. Resultado perfeitamente conforme a evidência dos autos. Impossibilidade de sua modificação. Decisão que somente se anula quando o julgamento não encontra amparo algum nos elementos dos autos, coisa inocorrida, por aqui. Autoria certa e materialidade indiscutível . Resultado absolutamente alicerçado na prova, que é forte e firme. Qualificadoras do homicídio muito bem reconhecidas. Questões concernentes ao delito de fraude processual já analisadas e afastadas, inclusive por Cortes Superiores. Apenamento. Pena-base bem fixada, de acordo com critérios do magistrado sentenciante e em pleno atendimento ao art. 59, do Cód.Penal. Segunda fase de aplicação de pena alterada, entretanto, para se adequar ao art. 68 do Cód.Penal. Sistema trifásico preservado. Apenamento do delito conexo criterioso. Apelo parcialmente provido, apenas para adequação das penas do acusado Alexandre, mantido o mais decidido (Destacamos).

Do que se vê, o único ponto acolhido pelo Tribunal, do recurso apresentado pela defesa, fora o erro cometido na segunda fase da fixação da pena de Alexandre Nardoni.

O Código Penal brasileiro adota o critério trifásico de fixação da pena. É o que se extrai do art. 68 do CP: pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento .

1º fase: fixação da pena base (art. 59, CP circunstâncias judiciais);

2º fase: fixação da pena provisória: circunstâncias legais genéricas - agravantes (art. 61/62 do CP, rol exaustivo) e atenuantes (art. 65/66 do CP, rol exemplificativo);

3º fase: fixação da pena definitiva: incidência das causas especiais de aumento ou de diminuição ou circunstâncias legais específicas (majorantes e atenuante específicas)

Ao avaliar a pena de Alexandre Nardoni, o Tribunal identificou erro do magistrado sentenciante, no que tange à segunda fase dupla incidência de agravante.

Analisemos o caminho percorrido:

1º fase: fixação da pena base a pena base, tanto para Alexandre como para Ana Carolina fora fixada acima do mínimo legal, o que se fundamentou nas circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade dos agentes e conseqüências do crime (= 16 anos de reclusão);

2º fase: fixação da pena definitiva aqui que está o problema reconhecido pelo Tribunal, que gerou a redução da pena de Alexandre.

+ : agravantes referentes ao meio cruel e recurso que impossibilitam a defesa da vítima;

+ 1/6: ascendência

3º fase: fixação da pena definitiva: + 1/3 (agravante pelo fato de o crime ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos)

De acordo com o entendimento firmado pelo Tribunal, o correto seria, na segunda fase, o magistrado de primeiro grau considerar as três agravantes no mesmo momento, com a aplicação de um único quantum de exacerbação, pois, da forma como realizada, ao invés de observar as três etapas de fixação, o magistrado acabou por incluir mais uma. A pena teria sido aplicada em quatro fases: 1/3 + 1/4 +1/6 + 1/3).

Por tal motivo, o Tribunal reformou a sentença condenatória neste ponto.