Página 1884 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 7 de Abril de 2014

ou anulação - José Patricio de Souza - Banco do Brasil - VISTOS, Dispensado o relatório nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo réu. Isso porque a responsabilidade do réu não decorre de sua participação na fraude, mas sim da falha na prestação de serviços ao autor. Além disso, o autor é seu correntista e o requerido deveria se cercar de todas as cautelas para evitar que fraudes em seu cartão de crédito fossem realizadas. No mérito, a ação é procedente. O autor relatou que seu cartão estava em estado precário e que procurou a ré para solicitar um novo cartão. Afirmou que dias após a solicitação recebeu ligação telefônica em sua residência onde uma pessoa se dizia funcionário do banco réu, solicitando que digitasse a senha pessoal para utilização através de teclado telefônico, o que fez. Em março de 2013 verificou que foram feitas diversas compras em seu cartão que diz desconhecer. É incontroverso nos autos que o autor é titular de um cartão de crédito administrado pela ré e que o autor teve registrado em 15.03.2013 operações que ele diz que não realizou (fls. 20). Procurada a agência bancária, o autor adotou todas as providências reclamadas pela gerência, inclusive com a elaboração de boletim de ocorrência (fls. 13/14), mas os valores reclamados não foram cancelados. Registre-se desde logo a incidência do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor na análise do negócio jurídico celebrado pelas partes. Com efeito, trata-se de relação de consumo, na qual o autor figura como consumidor, pois adquiriu o serviço, como destinatário final, das mãos da fornecedora, ora ré, assim qualificada por força do disposto no artigo 3º, parágrafo 2º da Lei nº 8.078/90. Destaco que é certa a aplicabilidade do C.D.C. nas relações bancárias. Confira-se a propósito a Súmula nº 297 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. A propósito da responsabilidade bancária, observa Aguiar Dias: “depósito bancário é, com efeito, considerado depósito irregular ou de coisas fungíveis. Neste, os riscos da coisa depositada correm por conta do depositário, porque não se lhe aplica o disposto acerca do mútuo (Código Civil artigo 1.280 [atual artigo 645]). Na ausência de culpa de qualquer das partes, ao banco toca suportar os prejuízos. Assumir o risco é, na hipótese, o mesmo que assumir a obrigação de vigilância, garantia ou segurança sobre o objeto do contrato. Em outras palavras, compromete-se a guardar a coisa e restituí-la sã e salva no momento em que o exigisse o depositante sem poder recorrer a nenhuma escusa”. E mais: “Mesmo, porém, que se considerasse depósito regular, recordaríamos o princípio de que o depositário não responde pelos casos fortuitos nem de força maior, desde que os comprove (artigo 1.277 do Código Civil [atual artigo 642])” (Da responsabilidade civil, 6ª ed., ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, p. 388, n. 150-A). Leciona Rui Stoco que “o banco, como depositário do numerário confiado à sua guarda, responde por esses valores, independentemente de qualquer indagação ou circunstância, por força da teoria da guarda da coisa, quando assume a obrigação de guardar e manter e a incolumidade do bem, tendo em vista que a responsabilidade deve recair sobre quem aufere os lucros com a utilização da riqueza alheia”. “De sorte que, se houver estelionato, fraude, furto ou roubo, de modo a privar o correntista dos valores depositados, a responsabilidade do banco é objetiva, não se indagando acerca da culpa” (“Tratado de Responsabilidade Civil”, 6ª ed., Ed Revista dos Tribunais, p.627). Outrossim, é público e notório que, cotidianamente, são feitos ataques a depósitos bancários, mediante uso de ardis e estratagemas vários, principalmente artifícios introduzidos nas máquinas eletrônicas, para clonagem de cartões, leituras de senhas, inclusive troca de cartão magnético (RT 836/225, 806/331). Os jornais e a televisão trazem notícias, quase diárias, da prisão de terceiros que se dedicam a esse mister criminoso, que permitem concluir: os cartões de crédito ou de saque não são totalmente seguros. Em verdade, é forçoso reconhecer que nem sempre o saque indevido ocorre por negligência do correntista, por falta de zelo no uso do cartão e senha. É evidente que o consumidor, hipossuficiente, não tem possibilidade de comprovar que as retiradas foram feitas mediante artifício fora de seu controle ou que a instituição financeira tenha falhado na prestação do serviço: “Ainda que os elementos dos autos não fossem suficientes à conclusão de que não houve a concorrência da apelada para a retirada dos valores da sua conta poupança, não é razoável exigir-se da poupadora a prova de que não fez mau uso de seu cartão magnético e senha pessoal, cabendo, ao contrário, exigir-se da instituição bancária a prova de que seu sistema é seguro e inviolável” (RT 819/355). Ora, em casos como o dos autos, sabendo-se ser evidente a possibilidade de fraude com uso de cartão de crédito, inverte-se o ônus da prova, sendo dever do Banco provar que, naquele caso específico, o saque foi efetuado pelo próprio correntista. Nesse sentido: Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. -Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido. (REsp 727.843/SP, Rei. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15. 12. 2005). Não socorre à requerida, tampouco, a alegação de “fato de terceiro”. A responsabilidade, nunca é demais lembrar, é objetiva, decorrente não só da teoria do risco, como também do Código de Defesa do Consumidor. De fato, não teria o autor a menor condição de fazer prova negativa, vale dizer, que não fez uso do cartão, ao contrário do Banco, que é detentor de tecnologia avançada. Não satisfaz o argumento de que o sistema é inexpugnável, pelo que somente o autor, pessoalmente, por interposta pessoa, ou por negligência, poderia ter dado margem ao uso. O sistema não é perfeito; está sujeito a violações, o que explica a contratação de empresas especializadas na técnica de tornar o mais difícil possível a fraude. Tem razão o Banco neste particular: antes havia uma simples senha; depois a senha foi acrescida de letras; depois o teclado da máquina mudava a posição das letras, e assim por diante. Esse expediente demonstra que os sistemas eram violáveis e por isso há crescente investimento em novos mecanismos de impedir ou dificultar a fraude. Em verdade, cabe ao Banco a responsabilidade de apontar quem efetuou o lançamento e demonstrar com clareza a movimentação da conta em ordem seqüencial lógica. Esse ônus decorre tanto da aplicação do inciso VIII do artigo 6º do CDC, como também do artigo 333, II do CPC, que reza: Art. 333. O ônus da prova incumbe: [...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,... Não há de supor a requerida que o seu sistema é inviolável, como fato impeditivo do direito do autor; o ônus da prova é naturalmente do banco. Em verdade, o autor foi surpreendido pelos lançamentos de compras em seu cartão de crédito, tendo sido orientado a comunicar o banco requerido para comunicação da fraude. Noticiado fato à gerência do estabelecimento bancário para as providências cabíveis, a fim de identificar a origem dessa movimentação, o autor foi orientado pelo gerente a aguardar a solução do problema pelo Banco. A ré sustentou que as compras só poderiam ser realizadas com a utilização do cartão e senha, cuja guarda é da responsabilidade exclusiva do titular do cartão. Em verdade, a prova da realização das operações impugnadas incumbe ao banco, que tem melhores condições para a produção de prova técnica, mediante análise de seus equipamentos, uma vez que a ele cabe oferecer a segurança necessária aos seus usuários. É dever do fornecedor zelar pela efetiva prestação de todos os serviços colocados à disposição do usuário, sob pena de ver-se responsabilizado por qualquer dano causado ao consumidor. Neste dever preventivo, inclui-se a segurança na prestação do serviço: “O STJ, em reiteradas decisões, tem afirmado que os bancos respondem pela falta de segurança nos serviços que presta, pois ‘a segurança é prestação essencial à atividade bancária” (REsp. 126.819- GO, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 21.8.2000, p. 137). Acerca da segurança na prestação do serviço, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva afirma que “o