direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela em-presa regularmente contratada (Súmula 331, IV e V do TST)”. É que a responsabilidade da empresa tomadora não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (CC, art , 186), mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV). Desta forma, não se faculta a ela beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. O Enunciado nada acrescentou ao plano normativo. Nada há de novidade. Nada há de ofensa à CF, art. 5º, II. Nada há de ofensa ao CC, art. 265 (“a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”). Ao contrário, tendo em vista a concretização dos mais caros princípios constitucionais, supra referidos, o Tribunal Superior do Trabalho simplesmente interpretou plenamente aplicável à esfera trabalhista o princípio da responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos previsto no Código Civil (art. 186), em face do permissivo da CLT, art. 8º, parágrafo único. Admite-se, ao lado da responsabilidade direta por fato próprio, aquela indireta por fato de terceiros, fundada na idéia de culpa presumida (in eligendo e in vigilando).
Verificando um terceiro aspecto, inexiste ofensa ao art. 71 da Lei 8.666/93, pois não há a transferência para a Administração Pública da responsabilidade principal pelo pagamento, que permanece ainda com a empresa contratada. Apenas na eventualidade do não cumprimento da condenação surge para a tomadora e beneficiária direta do trabalho o dever de responder pelas suas obrigações. Ademais, de qualquer forma, subsiste a responsabilidade da prestadora de serviços, uma vez que a Administração Pública poderá, através de ação regressiva, reaver o que for pago ao ora Reclamante em razão da inadimplência de sua contratada (Precedente: TST – TP – IUJRR 297751/96 – Rel. Ministro Milton Moura França – DJ 20.10.2000). Para a Administração Pública afastar tal responsabilidade, há que produzir prova suficiente de que atuou diligentemente, exercendo todos os mecanismos de fiscalização pertinentes e necessários sobre a empresa contratada, durante toda a execução do contrato. Não basta somente provar o regular processo licitatório, apenas nascedouro da relação contratual. A Administração Pública tem que ir mais além, afastando definitivamente a presunção de culpa “in vigilando”, ao provar sua operosidade e diligência. Há que demonstrar efetivamente o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato, nos termos da Lei 8.666/93, art. 67. Demonstrar o adimplemento do seu dever de fiscalizar o regular cumprimento das obrigações trabalhistas é fato obstativo do direito do Reclamante à declaração da responsabilidade pelo fato de terceiro (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 333, II). Como se não bastasse, diante do princípio da aptidão para a prova, apenas poderia caber mesmo à Administração Pública
o ônus em relação à produção de tal prova, uma vez que o empregado não teria como provar o fato negativo da “nãofiscalização”, além do que toda a documentação correspondente à fiscalização deve se encontrar na posse da própria Administração Pública.
