Página 555 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 23 de Outubro de 2014

Santo André e então foram pra São Bernardo e continuaram com o problema da qualidade e sobre o ocorrido relatou que a Ponto Forte que tinha que trazer o concreto e a Araguari não deu conta de executar esse serviço e teve que colocar seus funcionários para fazer o serviço, tudo isso porque no dia tinha o Sr. Manoel, um pedreiro e um servente e para puxar um caminhão não era suficiente e quem acompanhou foi seu encarregado Diego, somente chegando no final e sabia desde o início que não dariam conta e quando chegou somente o servente estava trabalhando. Sobre a pista relatou que tinha uns 40 metros e estavam puxando 8m3 lineares e com seis homens isso seria puxado num tempo estimado de duas horas e no caso demorou a tarde inteira (mais de quatro horas) e ainda o Diego teve que colocar os funcionários da ré pra terminar porque o cimento estava vencendo, já que o prazo de validade é de três horas. Sobre a bomba disse que ela ajuda, mas não era necessária no presente caso, porque costumam usar bomba quando a betoneira fica mais de 20 metros do local de descarga e a betoneira não estava a mais de 20 metros. O depoimento da testemunha Fábio deve ser valorado com reservas eis que foi a pessoa diretamente envolvida no entrevero com o Representante da autora e é claro que daria versão de autopreservação. Embora seja técnico o depoente, a testemunha concedeu dados que necessitariam de prova técnica, conforme art. 400, inciso II do CPC e no caso era ônus da ré/reconvinte comprovar a má execução dos serviços contratados e somente por perícia isso poderia ser comprovado e não foi, tendo a ré descumprido o art. 333, inciso II do Código de Processo Civil. Não há nos autos nenhum contrato entre as partes dizendo sobre a necessidade ou não de bomba para concreto de cimento e a distância da betoneira, isso se infere de fls. 17/27. Embora a própria testemunha admita que a bomba ajuda na execução do trabalho, há necessidade de pronunciamento técnico para comprovar o quanto tempo seria necessário para a execução do serviço com ou sem a bomba e com a quantidade de pessoas que o depoente disse que estavam laborando à autora. O contrato também não especifica quanto funcionários a Autora tinha que contratar para a execução dos serviços contratados e se contratou dessa forma, a ré deve assumir os riscos do contrato que firmou. E mais, se em Santo André a Autora, como prestadora de serviços já havia dados os problemas relatados pela testemunha Fábio (também não comprovados nos autos por quaisquer documentos), a ré/reconvinte, ao contratar novamente a Autora/reconvinda tinha seus motivos e deve assumir os riscos da contratação, mesmo porque em momento algum a ré comprovou nos autos que tivesse notificado o Autor sobre a necessidade de mais funcionários para a execução da obra. A existência de reconvenção demonstra que não houve resilição e muito menos distrato, institutos distintos que não se confundem com a rescisão do contrato. Na verdade a ré/reconvinte quis resilir o contrato, mas tinha o dever de fornecer todo material e equipamentos necessários à obra conforme cláusula quinta, parágrafo primeiro de fls. 18. Não pode a ré/reconvinte atribuir os riscos de sua atividade em face do autor, na medida em que viola a boa-fé objetiva a transferência dos riscos de sua atividade a outra parte contratante que expressamente não assumiu esse risco. Há um dever de colaboração entre as partes, e a ré/ reconvinte não cumpriu com o que fora pactuado, eis que, se pretendia a execução do serviço ao seu modo deveria fornecer meios ao autor para que executasse o serviço e não simplesmente romper o negócio por desvio de conduta própria. Os documentos de fls. 50/55 trazidos pelo autor/reconvindo por si só não autorizam a concluir pela violação das cláusulas contratuais por parte da requerida, mas a prova testemunha comprovou que a ré não lhe forneceu os meios necessários para a execução dos serviços contratados. Se a empresa contratada trouxe concreto sem a bomba (e isso foi contratado pela ré/reconvinte) isso não pode ser imposto ao autor, que mesmo assim ainda tentou salvar o material. Os documentos de fls. 89/90 trazidos pela ré/ reconvinte também não geram a conclusão de culpa ou má execução dos serviços prestados. Ao contrário, caso tivesse o autor/ reconvindo executado o serviço de forma irregular ou com vícios nada lhe seria pago (e ainda lhe seria cobrada a multa de 40% prevista em contrato) e o contrato permitia à ré/reconvinte dar por rescindido o pacto por inadimplemento contratual, mas em momento algum a ré notificou o autor com base nessa alegação, ou seja, de que os serviços não eram realizados a contento. Logo, não se pode admitir o comportamento contraditório da ré/reconvinte. Sobre o assunto, importante destacar a lição de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD: Não é dispiciendo lembrar, de saída, Franz Wieacker, observando que a expressão venire contra factum proprium (isto é, proibição de comportamento contraditório) evidencia de forma tão imediata a essência da obrigação de um comportamento conforme a boa fé objetiva (ou seja, o senso ético esperado de todos) que a partir dela é possível aferir a totalidade do princípio. Pois bem, a proibição de comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium) é modalidade de abuso de direito que surge da violação ao princípio da confiança decorrente da função integrativa da boa fé objetiva (CC, art. 422). (...). A vedação de comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação de incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa. (...). Dessa noção conceitual, é possível retirar os elementos essenciais para a proibição de comportamento contraditório: i) uma conduta inicial; ii) a legitima confiança despertada por conta dessa conduta inicial; iii) um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; iv) um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição. (Direito Civil, Teoria Geral, 8ª Edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, p. 608, 609). (TJSP - 4ª Câmara de Direito Privado Apelação nº. 000XXXX-90.2002.8.26.0366, rel. Des. MILTON CARVALHO, j. 19.07.2012) Assim, entendo que a ré/reconvinte violou o dever de colaboração para o atingimento das finalidades sócio-econômicas do contrato firmado, eis que, antes de violar o contrato, tinha que facilitar, cooperar, auxiliar a outra parte contratante para que o contrato atingisse sua finalidade, eis que a boa-fé objetiva exige o comportamento ideal. Se o próprio Fábio como Engenheiro assumiu que a existência de bomba no caso facilitaria a execução do serviço, era dever da ré agir dessa forma, eis que esse é comportamento que o legislador espera do contratante ideal. Ao tratar da boa-fé objetiva na concepção do atual Código Civil, ensina Nelson Nery Jr.: “A boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade. Para os contratantes há o “dever geral de correção, honestidade, probidade e lealdade”. Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela qual o juiz, ao julgar a demanda na qual se discuta a relação contratual, deve dar por pressuposta a regra jurídica (lei, fonte de direito, regra jurígena criadora de direitos e de obrigações) de agir com retidão, nos padrões do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar”. (Questões de Direito Civil e o novo Código, Ministério Público do Estado de São Paulo, Imprensa Oficial, pág. 57). Comprovado o inadimplemento contratual da ré, de rigor que a requerida seja condenada ao pagamento da multa contratual, eis que a multa contratual já é indenização pré-fixada entre as partes, não cabendo ao autor indenização suplementar se assim não convencionou a teor do art. 416, parágrafo único do CC/2002. Pelo exposto e tudo mais que consta dos autos JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados inicial por CONSTRUÇÃO ARAGUARI EIRELI ME para declarar rescindido o contrato entre partes por culpa exclusiva da requerida e para condenar a ré/reconvinte ao pagamento da multa de 40% estipulada na cláusula OITAVA, parágrafo primeiro, julgando extinto o processo com resolução do mérito nos termos do art. 269, inciso I do Código de Processo Civil. Os demais pedidos ficam rejeitados pelos fundamentos já expostos. No mais, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na reconvenção pela ausência de culpa do autor/reconvindo na extinção do negócio jurídico firmado entre as partes e julgando extinto o processo com resolução do mérito nos termos do art. 269, inciso I do CPC. Na ação principal, sobre o valor da condenação deverão incidir juros de mora de 1% ao mês, sem capitalização na forma