Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 15/05/2012).Presentes estas considerações, não se justifica a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III da Lei 11.343/06.Não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 24, 2º do Código Penal, uma vez que, as circunstâncias do crime, já analisadas à exaustão, revelam que era exigível do réu conduta diversa, não havendo que se falar em estado de necessidade exculpante.Por fim, incide na espécie a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º da Lei 11.343/06, que estabelece que Nos delitos definidos no caput e no 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (grifamos).Na hipótese dos autos, é induvidoso que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Além disso, não há prova de que se dedique a atividades criminosas.Dúvida poderia haver, em realidade, apenas quanto ao réu integrar ou não organização criminosa.Diante do acervo probatório produzido nos autos, vê-se que a conduta do réu se ajusta com perfeição à figura que a prática policial e forense convencionou chamar mula do tráfico.Nas palavras do eminente Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, As mulas funcionam, no contexto do tráfico internacional de entorpecentes, como agentes ocasionais de transporte das drogas. Não se subordinam de modo permanente às organizações criminosas, não integram seus quadros, mas servem para assegurar a insuspeição da prática criminosa (TRF3, Apelação Criminal, 200961190043184, Segunda Turma, Rel. Des. Federal NELTON DOS SANTOS, DJF3 05/05/2011).Assim, Conquanto não integre, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, a assim denominada mula tem plena consciência de que está a serviço de um grupo dessa natureza. Desse modo, a redução de pena ditada pelo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 não deve ser superior a 1/6 (um sexto) (Apelação Criminal, 200961190023057, Segunda Turma, Rel. Des. Federal NELTON DOS SANTOS, DJF3 04/11/2010).Acompanho integralmente a orientação jurisprudencial acima exposta.Entendo, de um lado - e seja-me permitido dizê-lo com máximo respeito aos que entendem diversamente - que não se pode afirmar que a mula do tráfico integra a organização criminosa, uma vez que, para tanto, seria indispensável que houvesse um vínculo minimamente estável e permanente entre a mula e os demais membros da organização, o que via de regra não ocorre.Demais disso, não se pode perder de perspectiva que, desde o advento da Lei 12.850/13 (que conceituou o que se deve entender por organização criminosa [art. 1º, 1º: considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional] e previu especificamente o delito autônomo de integrar organização criminosa, com pena de 3 a 8 anos [art. 2º]), afirmar que a mula integra organização criminosa significa imputar-lhe a prática de um outro crime específico, impondo ao Ministério Público Federal, necessariamente, a demonstração das elementares do tipo, ainda que com vistas exclusivamente ao afastamento do benefício de redução de pena do crime de tráfico previsto no art. 33, 4º da Lei 11.343/06.Vale dizer, após a Lei 12.850/13, ou a mula integra a organização criminosa - e, além de não fazer jus ao benefício penal previsto no art. 33, 4º da Lei 11.343/06, deve ser denunciada também pelo crime previsto no art. 2º da Lei 12.850/13 - ou não integra a organização e, destarte, tem direito à causa de redução de pena prevista na Lei de Drogas.Assim, me parece que não se pode afastar das mulas, pura e simplesmente - i.é., sem que se demonstre o efetivo appartenere da mula ao grupo criminoso organizado, com as consequências da Lei 12.850/13 - a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º da Lei de Drogas, uma vez que, não integrando organização criminosa, preenchem o último requisito legal para o benefício penal.De outro lado, contudo, é inegável que, no caso concreto, embora não integrando efetivamente a
organização criminosa, o réu, dadas as circunstâncias do caso concreto (acima analisadas no tópico referente ao dolo), tinha plena consciência de que, com sua participação no transporte da droga, colaborava decisivamente para o sucesso de um grupo criminoso internacional (ainda que sem integrá-lo).Sendo assim, entendo que, mesmo fazendo jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º da Lei 11.343/06, o réu deve ser beneficiado pelo menor patamar da redução - 1/6 - reservando-se os patamares maiores aos que, não integrando organizações criminosas, com elas sequer se relacionem (ou ignorem por completo com elas se relacionar).Postas estas razões, reduzo a pena fixada até aqui em 1/6, e TORNO DEFINITIVA a pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 490 dias-multa.Diante da ausência de elementos seguros sobre as condições financeiras do réu, atribuo a cada dia-multa, na conformidade do art. 43 da Lei 11.343/06, o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente na data do fato (30/09/2013).Quantificadas as penas às quais será o réu condenado, cumpre agora deliberar sobre os demais aspectos pertinentes à condenação.Do regime de cumprimento da penaDiante da decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840 (27/06/2012), impõe-se deliberar sobre o regime de cumprimento inicial da pena com os olhos postos exclusivamente sobre o Código Penal, e não mais sobre a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).A pena concretamente aplicada ao réu enseja, em princípio, o início de cumprimento em regime semi-aberto, nos termos do art. 33, 2º, b do Código Penal e do art. 387, 2º do Código de Processo Penal (detração do tempo de prisão processual: de 30/09/2013 a 25/10/2013 e a partir de 23/09/2014 = 4 meses e 25 dias).Muito embora os critérios previstos no art. 59 (CP, art. 33, 3º) tenham sido utilizados, na primeira fase de fixação da pena, para agravamento da pena mínima - circunstância que poderia recomendar, por coerência, também o agravamento do regime inicial
