Página 1834 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 21 de Maio de 2015

Público, Data de Publicação: 09/04/2013).” A meu ver, portanto, não ficou demonstrado que houve violação aos princípios da Administração Pública (art. 11, LIA) ou incorporação de verba pública ao patrimônio do ex-prefeito Cyro (art. 10, LIA), muito menos enriquecimento ilícito por parte dele (art. 9º, LIA), pois não houve conduta dolosa ou culposa, considerado pela doutrina e jurisprudência como requisito subjetivo elementar para prática de ato de improbidade. Vale anotar, inclusive, que os prefeitos municipais, seja de qualquer cidade, possui em sua mesa inúmeros papéis e documentos, não havendo como analisar detalhadamente todos os requisitos legais e éticos. Como dito, o réu Cyro valia-se dos serviços específicos da Comissão de Licitação, cujos membros possuem o principal e relevante contato detalhado de documentos. Até porque, como se sabe, são eles que realizam o credenciamento e habilitação dos licitantes. Ve-se, pois, que o órgão ministerial não demonstrou o elemento subjetivo imprescindível para que se configure um ato como ímprobo. Aplicar a regra do artigo 335 do Código de Processo Civil no caso não é viável, pois os fatos narrados na inicial dependem de prova robusta para condenação, o que não demonstrou o Ministério Público em relação ao réu Cyro, quanto à afirmação de que ele tenha favorecido a Empreiteira Patinho. Não se vislumbram, pois, condutas ímprobas. De rigor, portanto, a improcedência em relação a eles. Da mesma forma, entendo não haver responsabilidade da ré Alcídia. Isso porque ficou demonstrado que ela não participava, de fato, dos atos licitatórios. Não ficou claro, portanto, que ela tenha agido de forma ímproba. Não há dolo ou culpa (elemento subjetivo) que comprove sua condução na contratação pública, principalmente, participação na ilegalidade. Com efeito, os documentos de fls. 1309/1337 comprovam que ela não estava exposta a negociações e contratações públicas. Tão somente assinava as atas e documentos por determinação hierárquica. Entendo, pois, que o pedido em relação a ela é igualmente improcedente. Contudo, no que tange aos demais réus Empreiteira Patinho, Jacó, Carlos Roberto, Clarice, Sérgio Paulo e Rosana a ação é mesmo procedente. No caso em tela, as outras empresas que participavam da licitação de modalidade concorrencia foram inabilitadas, restando à ré Empreiteira Patinho, consagrada vencedora do certame. Em que pese a aparente legalidade, na verdade, creio que houve desvio de finalidade. Com efeito, os servidores réus atuam dentro da faculdade de escolha atribuída a eles na escolha do licitante de forma a eleger a empresa pertencente aos pais do servidor Jacó. Não foi tomada cautela para que não se tornasse um ato ofensivo à moralidade e à isonomia. Desta feita, os desenvolvimentos dos atos licitatórios da forma como demonstrada na inicial caracteriza, a meu ver, ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, o princípio da eficiência, introduzido no ordenamento jurídico com a EC 19/98. Vale anotar, inclusive, que por força do inciso III do artigo 9º da Lei 8666/93 é vedado ao servidor público participar de licitações realizadas pela entidade em que atua, eis que afrontaria o princípio da igualdade, da competitividade e da moralidade, sob o prisma que tal licitante teria informações privilegiadas com relação aos demais participantes, a saber: “Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: III servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.” Percebe-se que a Lei de Licitação em nenhum momento versa sobre a vedação na participação caso a empresa possua parente no órgão licitante. Logo, a princípio, a empresa poderá participar das licitações realizadas por esta entidade normalmente. Entretanto, deve-se considerar a real intenção do legislador ao criar o dispositivo legal em comento, que é afastar licitantes que possam possuir informações privilegiadas. Neste contexto, pode-se cogitar que este licitante, por possuir parente dentro da entidade licitadora, possa possuir informações privilegiadas vilipendiando aos princípios da isonomia, moralidade entre outros, o que certamente ocorreu no caso em comento. Observe-se que sob este olhar a empresa poderia ser alijada do certame. Nesta vereda, a Egrégia Corte de Contas vem posicionando-se no sentido de não contratar empresas que possuem vínculo de parentesco com servidor do órgão licitante. Nesse sentido, veja-se: “A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes de gestor público envolvido no processo caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. Denúncia relativa a contratações conduzidas pela Prefeitura Municipal de Urucuia/MG apontara, dentre outras irregularidades, a contratação do pai do prefeito municipal na condição de empresário individual, decorrente de pregões presenciais para o fornecimento de gêneros alimentícios e material de higiene e limpeza. Realizado o contraditório, o gestor permaneceu silente no tocante à contratação do pai, configurando, dessa forma, a revelia. Sobre o assunto, consignou o relator que “a despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade”. Exemplificou transcrevendo trecho do voto condutor do Acórdão 1.511/2013-Plenário, no qual é enfatizada a afronta aos princípios constitucionais, mormente nos casos em que o servidor/gestor público atua na condição de autoridade homologadora do certame. Em conclusão, diante da gravidade do fato, formulou minuta de acórdão, acolhida pelo Plenário, julgando parcialmente procedente a Denúncia e sancionando o gestor com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.” (Acórdão 1941/2013-Plenário, TC 025.582/2011-9, relator Ministro José Múcio Monteiro, 24.7.2013). “A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação. Representação apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007, promovida pela Fundação Universidade Federal do Piauí FUFPI/MEC, objetivando a contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio detentor de 30% do capital social pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar da licitação as empresas que tenham entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação e empresas em consórcio.” A unidade técnica destacou que, no curso da licitação, o servidor da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substituído por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de 21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido servidor no quadro societário. O relator, em consonância com a unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. Apontou ainda a ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o procedimento licitatório. Argumentou que “mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993?. Isso porque, “consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva “. Ou seja, “qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”. (Acórdão 1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse