serviços advocatícios dotados de singularidade e que exijam profissionais de notória especialização serão passíveis de contratação direta pela Administração

DECISAO (Fonte: www.stj.jus.br)

Companhia de água do Maranhão pode contratar serviços de advocacia sem licitação

O ministro Cesar Asfor Rocha, presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), suspendeu a liminar deferida pela juíza da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís (MA), em desfavor da Companhia de Água e Esgoto do Maranhão (Caema). Na sentença, a juíza entendeu não haver fundamentação necessária para a contratação sem licitação de serviços de advocacia e consultoria jurídica.

A ação popular que deu origem à sentença foi movida quando a Companhia de Água e Esgoto do Estado contratou a empresa Rêgo Lobão Advocacia, com sede em Teresina (PI), com a dispensa de licitação. Com a decisão, a Caema ingressou com pedido de suspensão de liminar no Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA), porém o pedido foi deferido em parte, mantendo-se, assim, o teor da decisão de primeiro grau.

Ao ingressar com o pedido de suspensão de liminar e de sentença no STJ, a Companhia sustentou que a decisão pode causar grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas. Esclareceu que o escritório de advocacia acompanha mais de duas mil ações nas quais a Companhia figura como autora ou ré. Acrescentou, ainda, que o número de advogados existentes em seus quadros é insuficiente para fazer a defesa de seus interesses com tantas causas tramitando na Justiça.

Ao analisar o pedido, o ministro Cesar Rocha ressaltou que a suspensão do contrato firmado entre a Caema e o escritório de advocacia poderá causar danos à ordem administrativa, fazendo com que a Caema sofra prejuízo que poderá desaguar na coletividade maranhense. Acrescentando que, tendo em vista que a companhia possui inúmeras ações na Justiça, não se faz oportuna a suspensão determinada pela decisão de primeiro grau, levando-se em conta o reduzido número de profissionais da área jurídica existente no quadro de pessoal da Caema.

Ao decidir pela suspensão da decisão de primeiro grau, o ministro Cesar Rocha determinou a imediata comunicação da decisão ao presidente do Tribunal de Justiça do Maranhão e ao juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Luís.

NOTAS DA REDAÇAO

Com base na regra constitucional disposta no inciso XXI do art. 37 (XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações), exige-se que a Administração Pública realize procedimento licitatório para a contratação de obras e serviços.

Assim, para que o Poder Público realize um contrato administrativo, é necessário que antes seja feita uma licitação, pois ela, segundo Hely Lopes Meirelles[ 1 ] é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

Em regra a licitação é obrigatória, e excepcionalmente poderá ser dispensada, dispensável ou inexigível. Licitação dispensada é a declarada pela própria lei (art. 17, I, II, 2º, e 4º da Lei 8.666/93). Já a licitação dispensável será aquela que a Administração dispensar se assim lhe convier, dentre os casos enumerados no art. 24 da Lei 8.666/93. E, a inexigibilidade da licitação, ocorrerá quando houver inviabilidade de competição entre interessados, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração (art. 24 da Lei 8.666/93).

No caso de contratação de serviços há expressa dispensa ou inexigibilidade da licitação, quando tratar-se de serviços técnicos, de notória especialização do contratado e da singularidade do objeto da contratação, como estabelece o art. 25, II, e 1º da Lei de Licitações, a seguir:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial : I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização , vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

2 º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Serviços técnicos profissionais especializados, segundo Hely Lopes Meirelles[ 2 ] são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional - exigida para os serviços técnicos profissionais em geral - aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento.

A própria Lei 8.666/93 apresenta um rol desses serviços técnicos profissionais especializados que podem ser contratados diretamente, desde que comprovada sua natureza singular nos termos do artigo a seguir:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.

3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

Segundo as lições do mestre Hely Lopes[ 3 ] A lei acolheu, assim, as teses correntes da doutrina no sentido de que a notória especialização traz, em seu bojo, uma singularidade subjetiva e de que o caso da notória especialização diz respeito a trabalho marcado por características individualizadoras.

Para Maria Sylvia Zanella de Pietro[ 4 ] não basta tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação com profissional notoriamente especializado.

E no entender de Marçal Justen Filho[ 5 ] ...não basta reconhecer que o objeto é diverso daquele usualmente executado pela própria administração. É necessário examinar se um profissional qualquer de qualificação média enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade comum.

Diante do exposto, e aproveitando as bem explanadas explicações de Diogo Albaneze Gomes Ribeiro[ 6 ] (...) pode-se concluir que somente os serviços advocatícios dotados de singularidade e que exijam profissionais de notória especialização serão passíveis de contratação direta, por se enquadrar em uma das modalidades de inexigibilidade de licitação. Para os demais serviços advocatícios, o Poder Público deverá se valer de quadro próprio de advogados, contratados por meio de concurso público. (...) A incompatibilidade existente entre o instituto da licitação pública com o regulamento que disciplina a atividade advocatícia não justifica a contratação direta de advogados para prestar serviços que não sejam dotados de natureza singular. É verdade que tal juízo de ponderação, consistente em verificar a singularidade ou não do serviço, não é tarefa fácil, devendo ser realizado no caso concreto. Todavia, constatada a ausência de singularidade do serviço, bem como a desnecessidade ou inviabilidade de ampliação de quadro próprio de profissionais (por questões de economicidade, por exemplo), parece evidente que a medida mais adequada será sempre a seleção de profissionais mediante o procedimento da licitação formal.

Notas de Rodapé

1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª edição atualizada. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.

2. idem

3. idem

4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008

5. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008

6. http://www.justen.com.br/Informativo19/artigos/Diogo.htm