A ilegalidade da emissão unilateral do TOI na acusação de desvio de energia elétrica

A grande maioria das pessoas já ouviu falar no famoso “gato” de energia elétrica; no entanto, pouco se sabe a respeito do que a concessionária pode ou não fazer ao constatar tal irregularidade no medidor de seus consumidores.

Primeiramente, necessário esclarecer que, juridicamente, o afamado “gato”, na verdade, configura crime de furto, conforme artigo 155 § 3º do Código Penal – com pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa – [1], tendo em vista que o referido diploma equipara a energia elétrica à coisa móvel.

Dito isso, ao se deparar com um desvio de energia elétrica, a concessionária deve proceder da seguinte forma [2]:

1. Emitir o TOI, que nada mais é do que o Termo de Ocorrência de Irregularidade, com base no artigo 129, inciso I, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, na presença do consumidor, que deve acompanhar e estar ciente das supostas irregularidades encontradas na inspeção;
2. Realizar a perícia, atendendo os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo que o consumidor, caso não concorde com a lavratura do TOI, pode requerer da concessionária uma perícia técnica por terceiro no medidor e demais equipamentos e, caso comprovada a adulteração, após notificação pessoal, se dá a constituição do devedor em mora;
3. Registrar ocorrência policial, para fins de investigação pela autoridade policial, uma vez que se trata de um crime. [3]

Ocorre que, ao contrário do que seria correto nessa situação, na grande maioria das vezes, as concessionárias de energia elétrica agem de forma arbitrária e ilegal, impossibilitando o contraditório e ampla defesa dos consumidores, além de não respeitar o princípio da transparência e de exercer um poder que não lhe pertence por suas próprias características: o poder de polícia.

Basicamente, o que se vê na prática é a emissão do Termo de Ocorrência de Irregularidade de forma unilateral, ou seja, sem a presença do consumidor. Ademais, ato continuo, há a aplicação de multa com base em uma obscura média de consumo do que não teria sido contabilizado – tal encargo, muitas vezes, imposto diretamente na conta de energia, impedindo o consumidor de sequer pagar o consumo real de energia elétrica e contestar depois a penalidade. E mais, caso o consumidor não pague a multa, é bem possível que tenha sua energia elétrica cortada nos meses subsequentes.

Tais condutas são manifestamente ilegais e descabidas, visto que o TOI, quando realizado de forma unilateral e sem os requisitos legais, não permite, no momento de sua lavratura, que o consumidor realize a contraprova da irregularidade que lhe é imputada. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 699), fixou a seguinte tese, relativa aos casos de fraude do medidor pelo consumidor:

[...] na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 dias anterior à constatação da fraude, contanto que seja executado o corte em até 90 dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 dias de retroação. [4] (Grifos nossos)

Não se trata, portanto, de isentar o consumidor do crime de fraude no medidor de energia elétrica dos prejuízos de sua atitude, mas sim de oportuniza-lo o contraditório, à ampla defesa ou à transparência, inerentes às relações de consumo.

Ainda segundo o entendimento do STJ, não se pode presumir que a autoria da fraude no medidor seja do consumidor em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho e por este situar-se à margem de sua casa. Haja vista que não há espaço para presumir a má-fé do consumidor em fraudar o medidor, princípio comezinho do direito que a boa-fé se presume, a má-fé se prova. [5]

Destarte, é da concessionária de energia elétrica o dever de comprovar a fraude no medidor, respeitando todos os requisitos legais e direitos do consumidor, pois o TOI deficiente é insuficiente para embasar a alegação, bem como a multa, a suspensão de energia e tampouco a condenação do crime de furto. Ora, como dito anteriormente, a concessionaria não possui poder de polícia para, unilateralmente e a seu contento, impor cobrança sem o devido processo, com vistas a apurar a possível fraude por parte do consumidor.

Ademais, o consumidor que for acusado de desvio de energia elétrica, deve reunir todas as faturas de energia anteriores e posteriores ao TOI para ser feita uma comparação de consumo mensal de energia, não havendo uma grande alteração no consumo mensal, resta evidente que a acusação foi feita de forma precipitada.

Sendo assim, é importante frisar que, uma vez constatado pelo consumidor que teve seus direitos tolhidos, este poderá ingressar com uma ação judicial requerendo: a anulação do TOI; cancelamento da multa que lhe foi imposta pela concessionária; caso já tenha pago a multa, solicitar a devolução, simples ou em dobro; e indenização por danos morais.

No que tange a indenização por danos morais, seria cabível pelo fato de a concessionária ter atribuído ao consumidor a prática de um crime, o que pode manchar sua honra na comunidade onde reside. Além disso, acaba por vivenciar uma situação de extremo desgaste para provar sua inocência, podendo até mesmo ter a sua energia elétrica cortado se não dispor de fundos para arcar com o pagamento da multa.

Além disso, teria que recorrer, inclusive, aos serviços de um advogado, tendo mais gastos e transtornos, visto que a via judicial seria a única maneira de anular a prática ilegal da empresa, ou seja, ocorreria a judicialização como única forma de se resolver o impasse. Se aplicaria, ainda, a teoria do desvio produtivo, a perda de tempo útil, criada pelo advogado Marcos Dessaune, tese que vem sendo reiteradamente acatada pelos tribunais pátrios.

Dito disso, é importante que tenhamos consumidores cada vez mais conscientes para lidar com empresas cada vez mais lesivas. Não obstante a isso, caso tal fato ocorra, é imprescindível a presença de um advogado especialista para auxiliar o consumidor e guia-lo para o melhor caminho: a defesa dos seus direitos.

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NOTAS

[1] Art. 155 § 3º do Código Penal.

[2] Art. 129, da Resolução Normativa ANEEL nº 4144/2010.

[3] 1645163-37.2011.8.19.0004 - APELAÇÃO - 1ª Ementa Des (a). MARIO ASSIS GONÇALVES - Julgamento: 22/03/2017 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

[4] STJ - REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgamento: 25/04/2018, Data de publicação: DJe 28/09/2018

[5] STJ - REsp: 1135661 RS 2009/0070734-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2011

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm/>. Acesso em: 16 de mar. de 2021.

CAPEZ, Fernando. Código Penal comentado - 7. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.

DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: um panorama. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. RT, set.-out. 2018

Resolução normativa ANEEL. nº 414/2010 de 09 de setembro de 2010. Disponível em <http://www.aneel.gov.br/cedoc/ren2010414.pdf>.Acesso em: 16 de mar de 2021.

STJ - REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgamento: 25/04/2018, Data de publicação: DJe 28/09/2018

STJ - REsp: 1135661 RS 2009/0070734-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2011

TJ-RJ - 1645163-37.2011.8.19.0004 - APELAÇÃO - 1ª Ementa Des (a). MARIO ASSIS GONÇALVES - Julgamento: 22/03/2017 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL