Dosimetria da Pena e bis in idem no tráfico de drogas.

Considerações Iniciais:

A dosimetria da pena trata de equação permissivas no Código Penal, a partir do artigo 59, a fim dosar e concluir a pena definitiva, sobretudo, regime prisional inicial a ser cumprido.

O processo é trifásico de fixação da pena: 1ª fase — circunstâncias judiciais: fixa a pena-base; 2ª fase - agravantes e atenuantes: fixa pena intermediária; 3ª fase — causas de aumento e diminuição da pena.

Pormenorizado:

• 1ª FASE DA FIXAÇÃO DA PENA — Circunstâncias judiciais (art. 59 do código penal):

• Culpabilidade: ressoa normal;

• Antecedentes: o acusado não possui maus antecedentes;

• Conduta social: não há informações nos autos quanto à conduta social do acusado;

• Personalidade: não há informações nos autos quanto à personalidade do acusado;

• Motivos do crime: próprios do tipo;

• Circunstâncias do crime: próprias do tipo;

• Consequências do crime: as consequências são próprias do tipo;

• Comportamento da vítima: prejudicado.

Pelo entendimento Jurisprudencial, acresce-se em 1/8 a cada circunstância judicial.

2ª FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – Atenuantes e agravantes. As previstas no Código Penal são as gerais.

• Atenuantes: Art. 65 - CP:

• I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

• II - o desconhecimento da lei;

• III - ter o agente:

• a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

• b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

• c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

• d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

• e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Agravantes: previsto no artigo 61 do Código Penal:

• I - a reincidência;

• II - ter o agente cometido o crime:

• a) por motivo fútil ou torpe;

• b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

• c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

• d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

• e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

• f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

• g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

• h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

• i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

• j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

• l) em estado de embriaguez preordenada.

Agravantes no caso de concurso de pessoas: a pena será ainda agravada em relação ao agente que:

• I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

• II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

• III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

• IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

3ª FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – Causas de diminuição e de aumento de pena. Nesse ponto, o tipo penal trará as condições.

Findo tais etapas, fixar-se-á pena definitiva e regime inicial a ser cumprido.

DOSIMETRIA E ART. 42 DA LEI DE DROGAS.

A natureza e a quantidade da substância ou produto pode ser considerada na primeira fase da dosimetria da pena, nas circunstâncias judiciais, conforme artigo 42 da Lei 11.343/2006. A fração ⅛ é a aplicada.

Contudo, na terceira fase, onde consta a análise de causa de aumento ou diminuição da pena, incorre em bis in idem se for, igualmente, considerados na primeira e terceira fase.

Ou seja, se o Juiz (a) valorar na circunstância judiciais a quantidade e qualidade da droga, logo, não se admite aumentar sob o mesmo fundamento na terceira fase (causa de aumento da pena), sob pena de ser considerado “bis in idem”.

JULGADO SOBRE BIS IN IDEM na dosimetria da pena no tráfico de drogas.

Em apelação criminal n.º 0078136-04.2016.8.13.0231 pelo Ministério Público, a terceira câmara criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento recursal contra sentença do Juízo de origem que condenou o recorrido por tráfico “privilegiado” na forma do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 vigente.

Nas razões do recurso pelo parquet fora pela elevação da pena-base e pelo afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei Anti-Drogas.

Em voto do relator Desembargador Paulo Cezar Dias, fundamentou pelo afastamento do teor da apelação criminal, pois a sentença atacada é condizente com as provas para a manutenção da sentença condenatória na forma do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Na parte da dosimetria da pena, “com efeito, a d. Magistrada de primeiro grau agiu com o costumeiro acerto ao optar por utilizar as determinações do art. 42 da Lei de drogas apenas na terceira fase da dosimetria, deixando, dessa forma, de incorrer em bis in idem.

Foi julgado em 23.04.2021 e publicado nesta data.

CONCLUSÃO:

A dosimetria da pena deve-se ser bem analisada com enfoque na Jurisprudência pacífica, pois a condenação em patamar elevado pode ser diminuído em sede recursal se os detalhes da sentença forem atacados, ou mesmo, mantidos, a exemplo do citado julgado no item anterior.

SILVIO RICARDO MACIEL QUENNEHEN FREIRE

ADVOGADO CRIMINALISTA

@SILVIOFREIRECRIMINAL