Impedimento por clientela no novo CPC: Aspectos processuais e teleológicos de um novo instituto

Por Hilton Souto Maior Neto[1] e João Luiz Sobral de Medeiros[2]

1. Aspectos Históricos do Impedimento e da Suspeição

A busca pela imparcialidade na justiça é perseguida há tempos no interstício dos séculos, a qual remonta, inclusive, aos textos bíblicos, conforme se depreende da seguinte passagem “Não seguirás a multidão para fazeres mal; nem deporás, numa demanda, inclinando-te para a maioria, para torcer o direito. Nem com o pobre serás parcial na sua demanda” (Êxodo 23:2-3).

Neste condão, os Estados foram construindo, com o passar dos anos, os instrumentos que compõe o seu ordenamento jurídico, dentre os quais, fazemo-nos destaque para o impedimento e a suspeição.

Estes instrumentos são formas de salvaguardar a equidade entre as partes no processo, de modo que o magistrado possa atuar com mais lisura na busca efetiva da prestação jurisdicional.

A saber, a Justiça só poderá ser abarcada em sua plenitude quando atuar como instrumento de interação social na busca pelo equilíbrio na solução dos conflitos, ademais, com especial apreço para o fato de que seus operadores possam atuar com a mais completa imparcialidade e esmero na condução dos trabalhos.

Destarte, a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, objetivando trazer garantias aos magistrados, insculpiu, em seu art. 95, mecanismos para permitir que o julgador atue com a mais plena certeza ao salvaguardar a função pública, de sorte que garantiu, dentre outros requisitos, à vitaliciedade, à inamovibilidade, e à irredutibilidade de subsídios.

Por deslinde, o impedimento torna o magistrado absolutamente parcial (juris et de jure) para atuar na demanda, o que o converte a mais completa impossibilidade para conduzir com a retidão esperada. Diferentemente da suspeição, os critérios de impedimento são objetivos e absolutos.

Assim, é imperativo destacar que a suspeição é posta como presunção relativa (juris tantum), logo, ao magistrado é facultado a exposição dos motivos que o levaram a afastar-se da causa, o que entrega ao magistrado um cheque em branco, para segundo seu consciência expor se suspeito.

A doutrina clássica do Processo Civil vê com preocupação, visto que nas decisões judiciais não podem pairar quaisquer dúvidas de lisura: “é imprescindível à lisura e prestígio das decisões judiciais a inexistência da menor dúvida sobre os motivos de ordem pessoal que possam influir no ânimo do julgador”[3]

Consequentemente, Pontes de Miranda fora preciso ao reverbera que:

“Quem está sob suspeição está em situação de dúvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem está impedido está fora de dúvida, pela enorme probabilidade de ter influência maléfica para a sua função. Olha-se, em caso de suspeição, para baixo, para se ver o suspectus e poder-se averiguar.”[4]

O problema da justiça reside, além dos outros axiomas da modernidade, no fato de ser constituída por homens e mulheres, que como todos os seres humanos são falíveis e repletos de paixões e desejos, muitos deles impregnados nos subconscientes, e extraídos para o mundo real quando se encontram em antinomias e conflitos pessoais.

Neste matiz, o magistério de Peiro Calamandrei em sua obra “Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados” já se preocupava com a falibilidade do magistrado como ser humano:

"Quando o direito está ameaçado e oprimido, desce do mundo astral, onde descansara no estado de hipótese, e espalha-se pelo mundo dos sentidos. Encarna-se, então, no juiz e torna-se a expressão concreta de uma vontade operante por intermédio de sua palavra. O juiz é o direito tornado homem".[5]

O professor Roberto Victor Pereira Ribeiro já destacou a mesma preocupação da fragilidade humana nas relações sociais:

“E por ser homem, muitas vezes, senão todas, acabam sendo falhos. Afinal de contas, a falibilidade é algo intrínseco à natureza humana. Para aparar algumas dessas arestas, os cientistas jurídicos processualistas desenvolveram as exceções, verdadeiros remédios processuais contra as moléstias humanas dos magistrados.”[6]

As lides nada mais são do que a existência de um conflito de interesses, sempre qualificado por uma pretensão resistida, na concepção mais clássica de Francesco Carnelutti.

Sendo as lides o núcleo central e essencial do processo civil, ante a busca constante desta ciência para a pacificação social, tendo como vetor o estado-juiz, apresentado pelo magistrado.

Assim, na atividade jurisdicional, constituída pela exteriorização da função estatal judiciária, é indispensável salvaguarda de garantias mínimas as partes antagonistas, sendo ao nosso sentir a mais cara e necessária: o direito ao julgamento por uma autoridade imparcial e desprovida do interesse que as acompanha naturalmente.

Em vista disso, a suspeição e o impedimento ganham contornos de imprescindibilidade ao ofertar mecanismos de equivalência ao magistrado na busca pela garantia da Justiça.

2. As novas hipóteses de impedimento no novo CPC

O novel Código de Processo Civil trouxe a baila inovações pontuais e significativas no que concernem as hipóteses de impedimento dos magistrados para o alcance efetivo da jurisdição.

Com efeito, extrai-se que a intenção do legislador abarcou uma extensão maior de causas impeditivas ao ampliar as modalidades de impedimento ao condutor do processo.

Ao desempenhar o papel de pacificação social para resolução de conflitos, o juiz, ao prezar pela dignidade humana, tomará seus atos embasados por princípios e normas que nortearão a devida marcha processual.

Neste escopo, todo o jurisdicionado espera, no mínimo, que o magistrado encontre-se isento de interferências externas, de modo que a todos sejam ofertadas condições de igualdade no balança da Justiça.

Note-se que não se espera, por óbvio, a neutralidade dos magistrados, de forma que é latente a impossibilidade de abstração no que concerne a interferências congênitas.

Não obstante o fato da dicotomia entre neutralidade e imparcialidade encontrar-se superada, em perspectiva genérica, esta pode ser consubstanciada como o alicerce para um ordenamento justo e coerente para se atingir a tão almejada pacificação dos litígios.

Observemos que, ao adentrar-se com uma demanda perante o Poder Judiciário, as partes buscarão o amparo da justiça para reconhecerem e/ou legitimarem seus direitos. Contudo, pressupõe-se que o órgão prolator de uma decisum encontre-se incólume de tendências que o façam margear para um dos lados que compõe a lide, sem que o devido e necessário respeito a igualdade de condições seja respeitada.

Com exatidão, o Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 13.105/2015, em seu art. 144, enumera objetivamente as causas de impedimento do juiz, vedando-lhe o exercício da nobre função de julgar aos casos a seguir pontilhados.

Dentre os nove incisos e três parágrafos, o artigo em comento prezou pela cautela e tangibilidade das mudanças advindas com sua vigência, uma vez que afastou dúvidas, deixando cognoscíveis os dizeres postos em sua mais completa literalidade.

Destarte, vejamos algumas inovações advindas: abrangeu o impedimento para aqueles que tenham funcionado como membro do Ministério Público; conhecido o processo não só em primeiro grau de jurisdição, mas em qualquer grau, o que vem a trazer uma maior segurança jurídica para as partes.

Ademais, os incisos III e IV expandiram a condição impeditiva para incluir aqueles que postularam em processos na qualidade de defensor público, além do enfoque ao parentesco ter sido estendido até o terceiro grau, bem como a inclusão advinda do legítimo reconhecimento do companheiro (a) na relação afetiva.

A alocação do herdeiro presuntivo, donatário ou empregador para seção dos impedimentos parece-nos acertada, vez que a presunção passa a ser absoluta (juris et de jure) de parcialidade do juiz, o que não se vislumbrava em outrora com a suspeição.

Conforme é sabido, ao magistrado é possível cumular o exercício da judicatura com o magistério, consoante insculpe o próprio Código de Ética da Magistratura. Isto posto, oportunamente, o novo CPC trouxe como causa de impedimento “em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços”.

Finalmente, não obstante sua acepção aproximar-se da lógica, o inciso IX restou claro que o magistrado é impedido de atuar na causa quando este promover ação contra uma das partes ou seus advogados.

Evidente que essas inovações despontaram como instrumento de imparcialidade na forma como o Estado aplicará o direito ao caso concreto, o que, por si só, é balizador na busca por uma Justiça segura e equânime.

Por fim, resta o inciso VIII do art. 144, que trata do impedimento por clientela, que é o objeto desse estudo inicial, merecendo tópico próprio para dar os primeiros passos interpretativos do novo instituto jurídico inserido pelo novo CPC.

3. Do Impedimento por Clientela no novo CPC

De todos os deveres exigidos do magistrado, a imparcialidade é o mais caro e sublime aos membros do Judiciário, de um modo geral, pois possibilita que o jurisdicionado tenha a convicção de que o Estado-Juiz está sendo exercido de maneira isenta, garantindo o princípio da igualdade das partes.

A jurisprudência do STJ já definiu que o impedimento e a suspeição dizem respeito à pessoa e não ao órgão, razão pela qual o seu reconhecimento não acarreta mudança na competência (STJ, REsp 731.766/RJ. DJ 10.10.05).[7]

O Novo Código de Processo Civil trouxe sensíveis modificações, ou melhor, ampliações às disposições que fixavam as hipóteses de impedimento do magistrado por mácula ao princípio da imparcialidade.

A antiga disposição que tratava do impedimento do magistrado detinha apenas seis hipóteses de impedimento, bastante limitada, e com ampla possibilidade de interpretação para possibilitar que o julgador beneficiasse o “colega” com uma decisão que afastasse a parcialidade, mesmo que flagrante.

O N. CPC, em seu art. 144, VIII, trouxe hipótese de impedimento inteiramente inovadora, já que veda a participação do juiz no processo “em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório”.

O novel código esclarece e amplia as hipóteses de impedimento, já disposta no art. 144, III, o que faz no condão de evitar manobras corporativas, com vistas a evitar e esquivar-se do impedimento.

Essas manobras fazem parte dos sentimentos idiossincráticos que atentam contra a imparcialidade de julgar, o que para Professora Fernanda Tartuce, não existe a menor duvida, pois mesmo sendo polémico a disposição do art. 144, VIII do novo CPC é de uma claridade solar, vejamos a interpretação:

“O NCPC também inova trazendo uma polêmica causa de impedimento. Juiz e seus auxiliares não podem exercer suas funções no processo quando figurar como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório (art. 144, VIII).

Não existe mais exceção de impedimento e suspeição (prevista no CPC/1973). No NCPC, no prazo de 15 dias a partir do conhecimento do fato, a parte deve alegar o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo. Nessa peça, será indicado o fundamento da recusa quanto ao magistrado e poderá haver juntada de documentos e indicação de testemunhas (art. 146).”[8]

O Senador Randolfe Rodrigues (Psol) foi o autor do destaque que manteve as disposições impostas no inciso VIII do art. 144 do N. CPC, sendo, enfático ao reconhecer a necessidade do endurecimento das regras de impedimento contra os magistrados que mantém relação com escritórios advocatícios:

“Inscrita no inciso VIII do projeto que segue à sanção presidencial, a nova regra prevê uma maior rigidez a casos infelizmente frequentes de relação, digamos, promíscua entre alguns magistrados e escritórios de advocacia.

Embora minoritários em suas respectivas categorias, esses maus profissionais atentam contra a justiça e contra a ordem pública ao praticarem tráfico de influência e patrocínio de interesses privados em ações de terceiros. Ao tratar dos casos de parentesco, sem dúvidas abre-se a possibilidade de impedir a atuação profissional de parente que teria atuação profissional proba e correta. No entanto, assim como ocorre com o impedimento ao nepotismo no serviço público, é necessário estabelecer um justo critério, observado por todos, para se garantir isonomia.”[9]

Ainda no ano de 2015, através da Resolução nº 200, o Conselho Nacional de Justiça trouxe que “disciplina causa de impedimento de magistrado prevista no art. 134, IV, do Código de Processo Civil”. Contudo, não trata de uma cláusula de impedimento trazida no inciso VIII do N. CPC, por motivos óbvios, mesmo sancionada pelo Poder Executivo estava com sua eficácia suspensa ante ao vocatio legis expresso na norma referenciada.

As primeiras decisões sobre a interpretação do inciso VIII do art. 144 do N. CPC são permeadas de corporativismo, quando utilizam como fundamento decisões antigas de sistema revogado, posto que o impedido por clientela é novo no sistema jurídico brasileiro.

O novel dispositivo visa afastar da prestação jurisdicional os juízes ou desembargadores, avindo do quinto constitucional, que tenham atuado como advogados de partes, ou, que seus parentes até terceiro grau tenha advogado ou advoguem, limitando e impedindo possíveis decisões favoráveis aos clientes de seus familiares.

Diferentemente dos promotores, advogados públicos e procuradores não têm direito de escolher as partes que pretendem serem mandatários ou advogados. Noutra banda, o advogado, esse sim, pode declinar o patrocínio, com expressa previsão no Código de Ética e Disciplina da OAB, parágrafo único do art. 4º, in verbis:

Art. 4º. O advogado vinculado ao cliente ou constituinte, mediante relação empregatícia ou por contrato de prestação permanente de serviços, integrante de departamento jurídico, ou órgão de assessoria jurídica, público ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independência.

Parágrafo único. É legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de pretensão concernente a lei ou direito que também lhe seja aplicável, ou contrarie expressa orientação sua, manifestada anteriormente.

Tal restrição imposta no art. 144, VIII, CPC/15, como dito, é dirigida diretamente aos membros do poder judiciário, representantes do quinto constitucional advindos da Ordem dos Advogados do Brasil, bem assim, aos magistrados que exerceram a advocacia antes do efetivo provimento do cargo de magistrado.

Na verdade, antes mesmo da edição do novo CPC, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminhava no sentido de considerar impedido o magistrado que patrocinou em outrora a parte.

Os Ministros do STJ, João Otavio Noronha e Antônio Carlos Ferreira, respectivamente ex-advogados do Banco do Brasil S. A. E Caixa Econômica Federal, eticamente, há muito se declaram impedidos de funcionar nos feitos em que tais empresas são partes, aplicando as disposições do art. 134, II do antigo CPC.[10]

A despeito das eventuais dificuldades de se provar que subsiste uma relação de clientela com o escritório do parente do magistrado, quando a parte já é patrocinada por advogado de outro escritório, a nova configuração dos impedimentos do juiz servirá para ilidir com efetividade situações que infelizmente ocorrem com frequência nos tribunais brasileiros.

Assim, conforme retrata a nova jurisprudência, acompanhando a função teleológica do dispositivo, conforme retrato pelo próprio autor do destaque de manutenção do dispositivo no Senado Federal, Dr. Randolfe Rodrigues (Psol), o acréscimo deste instrumento é no sentido de obliterar, objetivamente, que o magistrado atue em processo no qual for parte cliente de escritório de advocacia de parente, mesmo que patrocinado por advogado diverso.

A melhor doutrina processualista já vem interpretando a mens legis, sem nunca deixar distante o caráter teleológico da norma, a Professora Patrícia Miranda Pizzol, comentando as disposições do inciso VIII do art. 144 do N. CPC asseverou:

“Não poderá julgar causa em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de sue cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório. Não havia previsão nesse sentido no CPC/73, podendo ensejar suspeição.”[11]

No mesmo norte posiciona-se o Professor Nelson Nery Júnior:

“Parte cliente de cônjuge, companheiro ou parente. A intenção desse inciso é louvável, pois evita que o juiz e o cônjuge/companheiro/parente manipulem o parelho judiciário para alcançar o resultado favorável. (...).”[12]

O caráter inovador e moralizador já fora retratado pela doutrina, a exemplo do Professor Fredie Didier, frisando sempre em suas aulas a dificuldade de que o judiciário dê o braço a torcer e aplique a literalidade da norma.

Dessa forma, será nula, e, portanto, rescindível, a sentença proferida, v. G., por juiz em processo no qual seja parte cliente do escritório do seu filho, esposa, irmão, pai, mesmo que a parte esteja sendo patrocinada por profissional de outra banca de advogados.

Com toda certeza, os poderosos iram esbravejar e perseguir os casos em tais arguições. Entretanto, o critério é objetivo, não podendo excluí-lo para beneficiar parentes a literalidade da norma.

Dessa forma, de nada adiantará que, para evitar o impedimento de um magistrado, a parte contrate advogado de outro escritório de advocacia, se ainda se mantiver a relação de clientela com o escritório jurídico dos familiares do magistrado. É a (in) justiça feita na cozinha do julgador a revelia da legalidade.

Longe de sofismas, nesta hipótese o impedimento do julgador se protrai no tempo, sendo no N. CPC rigoroso ao adotar postura cautelosa postulando evitar qualquer situação que possa ensejar temor de parcialidade do magistrado.

A questão permeia à ética, não sendo crível que, após ser escolhido como causídico, o magistrado, depois de investido na função jurisdicional, esteja livre para julgar o seu ex-cliente que, inclusive, salvo raras exceções, receberá honorários advocatícios guardando estrita confiança reciproca.

4. Conclusão

Com efeito, o presente artigo busca suscitar o debate com relação aos desdobramentos advindos com a vigência do novo Código de Processo Civil, com principal enfoque para as causas de impedimento na atuação do magistrado.

Evidente que o presente texto não tem o condão de tratar amiúde todos os pontos relativos as causas impeditivas, não obstante a imparcialidade seja um pressuposto indispensável para efetividade e persecução efetiva da Justiça.

Por conseguinte, ao julgador é esperada a despersonalização perante as partes da lide, cabendo-lhe assegurar mecanismos de igualdade de oportunidades, consubstanciado, por excelência, com sua imprescindível isenção na causa.

5. Referências

ALVIM, Angélica Arruda, Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2016.

BRASIL - LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.

CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. São Paulo: Pillares, 2013, p. 30.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

MONZALAS, Rinaldo. Processo Civil volume único, 8ª Edição, Salvador, JusPodivim, 2016.

NERY JUNIOR, Nelson, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015.

RIBEIRO, Roberto Victor Pereira, Exceções de Impedimento e Suspeição: Em Favor da Imparcialidade do Magistrado. Publicado no sítio:.

TARTUCE, Fernanda. 1001 dicas sobre: o novo CPC: Lei 13.105/2015, Indaiatuba, SP: Foco Jurídico, 2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do Direito Processual Civil e Processo de conhecimento. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

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[1] Advogado. Presidente da 1ª Turma da Junta Comercial da Paraíba. Procurador Adjunto perante o Tribunal de Justiça Desportivo da Paraíba.

[2] Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraíba. Monitor da Disciplina de Direito e Legislação. Estagiário da Solto Maior Consultoria Jurídica S/A.

[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do Direito Processual Civil e Processo de conhecimento. 56. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. P. 220.

[4] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 420. Tomo 2.

[5] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. São Paulo: Pillares, 2013, p. 30.

[6] RIBEIRO, Roberto Victor Pereira, Exceções de Impedimento e Suspeição: Em Favor da Imparcialidade do Magistrado. Publicado no sítio: < [7] MONZALAS, Rinaldo. Processo Civil volume único, 8ª Edição, Salvador, JusPodivim, 2016, pg. 269.

[8] TARTUCE, Fernanda. 1001 dicas sobre3 onovo CPCC: Lei 13.105/2015, Indaiatuba, SP: Foco Jurídico, 2015, pgs. 36/37.

[9]

[10] RESP nº 1.611.661-PR e RESP 1.330.391-RO

[11] ALVIM, Angélica Arruda, Comentários aocódigo de processo civill, São Paulo, Saraiva, 2016, pg. 227.

[12] Nery Junior, Nelson, Comentários aoCódigo de Processo Civill, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015, pg. 598.