Institutos da Licitação - Diferenças práticas

 O artigo 40 da Lei n.º 8.666/93 traz algumas informações que devem obrigatoriamente conter no Preâmbulo do edital. Essas informações devem estar muito bem delineadas, pois tratam de requisitos mínimos para o correto entendimento de todo o processo licitatório, a fim de evitarem-se contradições e interpretações duvidosas. Assim, se faz necessário o entendimento acerca destes requisitos para suas corretas aplicações, são eles: a modalidade, o tipo de licitação, o critério de julgamento (inciso VII, art. 40) e o regime de execução.

 Quanto à modalidade, a Lei n.º 8.666/93 traz um rol de quais são e explica cada uma delas no artigo 22 e seus parágrafos, a saber: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Além dessas, foram acrescentados o pregão presencial e o pregão eletrônico como modalidade de licitação através da Lei n.º 10.520/02.

 Os tipos de licitação estão elencados no § 1º do artigo 45 da Lei de Licitação e está vinculada ao objeto a ser licitado. Não se confunde, no entanto, com o critério de julgamento. Este determina a forma como as propostas serão avaliadas e, portanto, condicionam todo o processo licitatório. Assim, se o tipo de licitação é o de menor preço, o critério de julgamento deve apontar se as propostas serão avaliadas pelo menor preço do valor global, do valor unitário ou do valor do lote, por exemplo.

 Já quanto ao regime de execução, no artigo 6º da Lei de Licitação consta um rol taxativo das formas pelas quais o contrato poderá ser executado. Frisa-se, contudo, que o regime de execução diz respeito às obras e serviços. Aos processos de compra, o correto a aplicar é o tipo de fornecimento (cf. artigo 6º, inciso III).

 Nas palavras do ilustre Marçal Justen Filho[1]:

“O tema do regime de execução tem pertinência a obras ou serviços. As diversas modalidades admitidas estão previstas e definidas no art. 6º. A questão do fornecimento relaciona-se com compras [...]”

 Assim, nos casos de compras, é incompatível falar sobre regime de execução, pela própria natureza do contrato. A própria Lei n.º 8.666/93 faz essa diferenciação (artigo 55, inciso II), e apesar de não haver regras específicas quanto a forma de fornecimento, o TCU afirma: “Para compras, o contrato deve estabelecer a forma de fornecimento do objeto, que pode ser integral ou parcelada.” (2010, p. 674)

 Nesse sentido, o fornecimento integral consiste naquele em que o objeto é entregue de imediato, enquanto que “será parceladamente quando o objeto puder ser entregue em itens, lotes, etapas, parcelas etc. Exemplo: resmas de papel, material de limpeza, água, açúcar e café para entrega mensal em quantidades determinadas.” (TCU, 2010, P. 674)

 Enfim, é de muita valia saber a distinção entre estes institutos, pois a errada utilização pode gerar o risco de inovação, o que é vedado pela lei (artigo 45, § 5º). Para exemplificar, vejamos o seguinte julgado do TCU:

Sobre a adequação das propostas aos requisitos do edital e do critério objetivo de julgamento, verifica-se que o edital da tomada de preços em análise estabeleceu que a licitação seria do tipo menor preço global (fl. 09, vp) e o critério de julgamento seria o menor preço global (fls. 17, vp). Não há previsão editalícia que sustente a avaliação das propostas com base nos preços apresentados na planilha de custos, e sim que a licitação seria procedida pelo menor preço.

Não há como compreender o art. 40, VII (critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos) dissociado dos arts. 44 e 45.

A Lei nº 8.666/93 classifica, em seu art. 45 os tipos de licitação em ‘menor preço’, ‘melhor técnica’, ‘técnica e preço’ e ‘maior lance’. Consoante o inciso I, será do tipo menor preço quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. Segundo o art. 6º, inciso VIII, a execução do serviço pode ser realizada de forma indireta, por preço certo e total, o que o legislador denominou de empreitada por preço global.

Já no “caput” do seu art. 40, determina que o preâmbulo do edital conterá, entre outros, o regime de execução e o tipo de licitação. Nesse mesmo artigo, em seu inciso VII, também é exigida a indicação do critério para julgamento da licitação.

Ve-se que no presente caso, a Comissão adotou um novo tipo de julgamento, o de menor preço global, expressamente vedado no parágrafo 5º do art. 45 da referida Lei. (execução como empreitada global e tipo menor preço).

Acórdão 435/2003 Plenário (Relatório do Ministro Relator)

Fontes:

LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos / Marçal Justen Filho. – 13. Ed. – São Paulo : Dialética, 2009.

Brasil. Tribunal de Contas da União.Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU,Secretaria‑Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial deEditoração e Publicações, 2010.

DINIZ, Braulio Gomes Mendes. Diferenças conceituais e práticas entre modalidade de licitação, tipo de licitação, critério de julgamento e regime de execução. Conteudo Jurídico, Brasilia-DF: 05 nov. 2013. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.45705&seo=1>. Acesso em: 09 jan. 2019.

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[1] Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos / Marçal Justen Filho. – 13. Ed. – São Paulo : Dialética, 2009, p. 683.