Isenção do ICMS para medicamentos destinados ao tratamento de câncer, pelo princípios da isonomia e da finalidade Constitucional.

O Convênio nº 162/94 do CONFAZ autoriza os Estados e o Distrito Federal conceder isenção do ICMS nas aquisições dos medicamentos destinados ao tratamento de câncer e trouxe um rol de medicamentos com a referida isenção.

Dessa forma, o Decreto Estadual que prevê a isenção de ICMS não pode ser analisado de forma isolada, uma vez que a lei busca atender uma finalidade constitucional que não pode ser desconsiderada.

A não inclusão do medicamento na lista estipulada pelo Convênio nº 162/94 do CONFAZ não prejudica a isenção, eis que configura apenas uma lista exemplificativa, caso contrário, estaria por violar os princípios da isonomia, da finalidade constitucional, da livre concorrência e da razoabilidade, visto que é expressamente vedado pela Constituição Federal o estabelecimento de tratamento tributário diferenciado apenas em função da marca de determinado produto.

Uma vez que tel medicamento tem finalidade para tratamento ao câncer e tem composição similar ao previsto na lista do referido convênio.

No presente caso, a interpretação literal disposto no art. 111, inc. II do CTN não pode estar dissociada das regras e princípios constitucionais que regulam a atividade tributante do Estado, em especial, o princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, inc. II, da Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - (...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Permitir a restrição da isenção a determinadas marcas é conferir inconstitucional privilégio em manifesta concorrência desleal e quebra da isonomia.

Nesse sentido, não se questiona a inconstitucionalidade da lei em tese, mas sim, a concessão da isenção do ICMS ao medicamentos medicamentos para tratamento de câncer mesmo não contendo na lista do mencionado convênio.

Nesse sentido, confirma a jurisprudência:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÃO COM MEDICAMENTOS DESTINADOS AO TRATAMENTO DO CÂNCER. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. CONVÊNIO 162/1994 DO CONFAZ. DECRETO DISTRITAL Nº 18.955/1997. ROL EXEMPLIFICATIVO. MEDICAMENTO ISENTO. FINALIDADE EXTRAFISCAL. 1. A ação constitucional do mandado de segurança é medida excepcional para se proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. No exercício da competência tributária que lhe foi outorgada pelo artigo 155, II, da Constituição Federal, o Distrito Federal editou o Decreto n.º 37.893/2016, que alterou o Decreto n.º 18.955/1997 (Regulamento do Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS), para, na forma de seu artigo 6º - que estabelece as operações e prestações isentas de ICMS, fazer constar medicamentos que possuem o princípio ativo docetaxel triidratado. 3. A interpretação literal ( artigo 111, II, do Código Tributário Nacional) não pode estar dissociada das regras e princípios constitucionais que regulam a atividade tributante do Estado, em especial, o princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal. 4. O rol de medicamentos que têm por princípio ativo o docetraxel triidratado no Decreto Distrital nº 18.955/1997 é meramente exemplificativo, sob pena de violação ao princípio da isonomia tributária. 5. É evidente a finalidade extrafiscal das normas em questão, que visam à redução do preço de fármacos destinados ao tratamento do câncer, sabidamente de valores elevados. Por isso, tanto o item 43 do Convênio ICMS 162/94 do CONFAZ quanto os subitens 28 e 29 do item 75 do Caderno I (Isenções) do Anexo I do Decreto Distrital n.º 18.955/1997 devem ser interpretados restritivamente para permitir a concessão da isenção do ICMS aos medicamentos que possuam como princípio ativo o docetaxel, pouco importando se na forma anidra (sem moléculas de água) ou na forma triidratada (com três moléculas de água), visto que, nesse caso, o legislador foi além do que deveria no exercício de sua competência tributária, pois restringiu a aplicação da isenção onde incabível. 6. Apelação conhecida e provida. (TJ-DF 0 7055042720178070018 DF 0705504-27.2017.8.07.0018, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 04/11/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 22/01/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Dessa forma, à luz do princípio constitucional da isonomia tributária, os Decreto Estadual devem ser interpretados em conjunto com o Convênio ICMS 162/94 do CONFAZ, que expressamente autorizou a concessão de isenção de ICMS aos medicamentos destinados ao tratamento de câncer, devendo ser estendido aos demais medicamento, mesmo que não conste na lista, por ser meramente exemplificativo.