Os Critérios de Atribuição da Nacionalidade da Pessoa Coletiva

Mestrado em Ciências Jurídico-Internacionais

Disciplina: Direito Internacional Público

Regente: Professor Doutor Eduardo Correia Batista

OS CRITÉRIOS DE ATRIBUIÇÃO DA NACIONALIDADE

NÚBIA MACEDO SOUSA

Lisboa/PT, Setembro de 2012

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 02

1. Definição da Pessoa Coletiva. 04

2. Conceito de nacionalidade da pessoa coletiva – aspectos gerais 05

2.1 Teses negativistas 06

2.1.1 Tese Teoria da ficção 06

2.1.2 Tese de Niboyet 06

2.1.3 Tese alemã da Saatszugehörigkeit 07

2.2 Tese que admitem a nacionalidade das sociedades 08

2.2.1 A nacionalidade das sociedades é idêntica à dos indivíduos. 08

2.2.2 Teses que admitem a nacionalidade das sociedades como um conceito derivado por analogia 08

3. Aspectos práticos da nacionalidade das pessoas coletiva – posição adotada 09

4. Critérios da Nacionalidade da Pessoa Coletiva 12

4.1 Critério da autorização 13

4.2 Critério da nacionalidade dos sócios 14

4.3 Critério do controle 14

4.4 Critério do centro de exploração. 16

4.5 Critério da Sede Social - Sede estatutária 17

4.5.1 Sede Social- Lugar da Direção/Administração 22

4.6 Critério da Incorporação/ criação ou constituição 24

5. Jurisprudência internacional e os Critérios da Nacionalidade da Pessoa Coletiva 28

5.1. Decisões Clássicas: Barcelona Traction; 28

5.2. Champion Trading Company; Autopista Concesionada de Venezuela, C.A 30

5.3 Decisões mais recentes 31

CONCLUSÃO 35

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÀFICAS 38

INTRODUÇÃO

A nacionalidade das pessoas coletivas é assunto de grande relevância nas relações internacionais entre Estados, pois, esses entes coletivos são responsáveis por grande parte do desenvolvimento económico e social de vários Estados, sendo que alguns desses entes coletivos têm potencial económico superior a vários Estados. Essa importância traduziu-se em vários debates sobre os entes coletivos, nomeadamente sobre seu controle e fiscalização e levou ao aparecimento de cada vez mais instrumentos internacionais que regulam as atividades das pessoas coletivas.

A nossa proposta é evidenciarmos a questão da aplicabilidade do conceito de nacionalidade as pessoas coletivas, nomeadamente às pessoas coletivas com fins lucrativos, no sistema internacional.

O conceito da nacionalidade aplicado as pessoas coletivas não é pacifico na doutrina, havendo debate, inclusive, se as pessoas coletivas teriam direito de ser-lhe atribuída uma nacionalidade.

As discussões sobre a nacionalidade vão além destes questionamentos, para encontra qual o critério que os Estados devem adotar para atribuir a nacionalidade para os entes coletivos.

Esta matéria é sempre instrumento de controvérsias, pois, envolvem direito privado e público, considerando que o direito à nacionalidade está esculpido nas normas internacionais públicas e o direito de legislar sobre nacionalidade é de competência interna dos Estados.

Nosso objetivo é modesto em relação a esse universo de debates que envolvem a nacionalidade das pessoas coletivas.

O presente trabalho começa por abordar o conceito de nacionalidade da pessoa coletiva, observando as doutrinas que admitiam e negavam esse direito aos entes coletivos. Em sequência, abordaremos sucintamente os aspectos práticos da nacionalidade das pessoas coletiva.

Em seguida procuraremos desenvolver as idéias sobre a concepção dos critérios que os Estados adotam para atribuir a nacionalidade da pessoa coletiva, na visão da doutrina e dos instrumentos internacionais. Por fim, buscaremos demonstrar como os tribunais internacionais e outras instituições se posicionam sobre a nacionalidade.

No desenvolvimento deste trabalho, utilizaremos o tremo pessoa coletiva ou sociedade, devendo ser entendido, como pessoa coletiva com fins lucrativo.

Nossa proposta é ao final encontramos qual é o critério que efetivamente estabelece um vinculo entre um Estado e uma pessoa coletiva, para que lhe seja atribuída à nacionalidade.

1. Definição da Pessoa Coletiva.

A noção de pessoa coletiva provoca na doutrina, um debate sobre a sua existência[1]. A pessoa coletiva é entendida como uma pessoa não natural que, após ser reconhecida pelo ordenamento jurídico, fica dotada de capacidade jurídica e pode exercer direitos e deveres como sujeito de direito.[2] [3] No entanto, a personalidade jurídica[4] da pessoa coletiva é de reconhecimento internacional.[5] Porém, entende-se que as pessoas coletivas são sujeitos de direitos e deveres compatíveis com a sua natureza. [6]

A pessoa coletiva é uma resposta do Direito a uma realidade social através da qual os indivíduos se agrupam e se organizam para defenderem interesses e prosseguirem fins/objetivo comuns, que não conseguiriam alcançar individualmente.

Nos sistemas jurídicos, encontramos pessoas coletivas de Direito Público e de Direito Privado. Porém, distinguir pessoa coletiva de direito público e de Direito privado é tarefa tradicionalmente complexa, pois, há vários critérios definidores e não unanimemente aceites.[7]

Desse modo, como nossa pesquisa, não tem como objetivo aprofundar essa matéria, daremos um conceito em sentido amplo, que permita identificar de forma pragmática a pessoa coletiva privada com fins lucrativos, que é o sujeito de nossa pesquisa.

As pessoas coletivas privado-particulares podem ter ou não fins lucrativos. Pessoas coletivas sem fins lucrativos são nomeadamente, as associações ou fundações. Por outro lado, as sociedades comerciais são consideradas pessoas coletivas com fins lucrativos. As sociedades comerciais podem ser constituídas por pessoas singulares ou por outras pessoas coletivas.

2. Conceito de nacionalidade da pessoa coletiva – aspectos gerais

A nacionalidade das pessoas coletivas não é assunto pacífico, na doutrina e na legislação. Alguns autores aceitam que a lei pode conceder nacionalidade à pessoa jurídica, enquanto outros, principalmente os seguidores da teoria da ficção, sustentam ponto de vista contrário.

Em sentido lato, a nacionalidade[8] é um vínculo jurídico-político de pertença de um sujeito de direito a um Estado. Isto corresponde a uma realidade sociológica e factual, ou seja, uma realidade extrajurídica. A noção jurídica representa uma aproximação à realidade social, porém, certa doutrina nega a possibilidade de aplicação do conceito de nacionalidade às pessoas coletivas e, especialmente, às sociedades.

As teses que se ocupam desta matéria agrupam-se da seguinte forma: teses que recusam falar de um verdadeiro vínculo de nacionalidade em relação às pessoas coletivas e teses que defendem a aplicabilidade do conceito de nacionalidade às pessoas coletivas e, inclusive, às sociedades.

2.1 Teses negativistas

2.1.1 Teoria da ficção

O conceito de personalidade coletiva só começa a ser abordado no Século XIX, portanto, estamos perante um conceito relativamente recente.

A teoria da ficção da personalidade jurídica das pessoas coletivas remonta a Savigny e à doutrina alemã nos seguintes termos: “só a pessoa singular era capaz de agir livremente e de autodeterminar-se de um ponto de vista moral, pelo que só ficticiamente se podia falar de personalidade moral das pessoas coletivas”. Por outras palavras, as pessoas coletivas são uma ficção do Direito porque não têm nenhum substrato fáctico e não têm suporte nem apoio na realidade. Esta concepção foi partilhada por Windscheid e Puchta e foi dominante até ao início do Século XX. Por seu turno, o jurista belga F. Laurent considerava as pessoas coletivas uma pura criação do legislador [9].

Os defensores da teoria da ficção entendem que a nacionalidade é um atributo exclusivo das pessoas singulares.

2.1.2 Tese de Niboyet

Trata-se da tese principal nesta matéria durante o século XX. Apesar de prosseguir objetivos distintos da teoria da ficção, é inspirada por esta.

As correntes que se seguiram, principalmente a partir de 1870, abrangem a proteção diplomática e visam determinar não só a nacionalidade da pessoa coletiva, mas também, a das pessoas singulares, encontrando assim um fio condutor [10].

2.1.3 Tese alemã da Saatszugehörigkeit

A maioria da doutrina alemã entende que não existe um problema de nacionalidade das pessoas coletivas, mas sim, uma questão de direito dos estrangeiros a qual, consiste na determinação da aplicação de certas normas jurídicas para se saber se determinada pessoa coletiva é alemã ou estrangeira.

Para efeitos do direito dos estrangeiros, saber se determinada pessoa coletiva é nacional ou estrangeira depende da teologia de cada norma. Por este motivo não se pode falar de nacionalidade com o mesmo sentido com que se aborda este conceito relativamente às pessoas singulares dado que, a nacionalidade destas é indivisível[11] [12].

2.2 Tese que admitem a nacionalidade das sociedades

2.2.1 A nacionalidade das sociedades é idêntica à dos indivíduos

Esta tese entende que a noção de personalidade jurídica – susceptibilidade abstrata de ser sujeito de direito – é uma criação do Direito e este aspecto é válido tanto para as pessoas singulares como para as pessoas coletivas.

L. Mazeaud defende que só as pessoas podem ter nacionalidade e que “pessoas” devem ser interpretadas como singular e coletiva. Outro autor – P. Mayer – também defende a mesma idéia, mas a sua argumentação é outra. Mayer entende que o fato de os Estados admitirem a proteção diplomática das pessoas coletivas justifica o fato de estas serem dotadas de nacionalidade. Estes dois autores adotam a teoria da realidade[13] da personalidade coletiva, pois, para eles, a pessoa coletiva é um sujeito de direito idêntico às pessoas singulares.

2.2.2.Teses que admitem a nacionalidade das sociedades como um conceito derivado por analogia

Analogia resultante da natureza dos sujeitos de direito

Os defensores desta tese defendem que a nacionalidade é um conceito que só pode ser aplicado às pessoas coletivas através da analogia. Se estas não são sujeitos de direito nos mesmos termos em que o são as pessoas singulares, também não podem dizer-se nacionais de um Estado em termos idênticos aos dos indivíduos. [14]

Analogia resultante da própria natureza da nacionalidade das sociedades

Para esta nova concepção, era preciso ir além da concepção da transposição da nacionalidade dos indivíduos para os entes personalizados. A analogia precisava buscar um novo conceito que exprima a relação entre pessoas coletivas e o Estado.[15]

3. Aspectos práticos da nacionalidade das pessoas coletiva – posição adotada

Juridicamente, não se justifica a obstinação nessa recusa. O conceito é jurídico, como é jurídico o conceito de pessoa e a lei é que estabelece se a pessoa coletiva tem ou não nacionalidade. Pode acontecer que a lei de determinado país deixe de atribuir nacionalidade à pessoa coletiva, porém essa circunstância não serve para invalidar o vinculo das pessoas coletivas com seus Estados.

A nacionalidade da pessoa coletiva é efetivada no plano do direito internacional público e privado, nomeadamente na Declaração Internacional dos Direitos Humanos, na aplicação dos tratados internacionais, do direito do estrangeiro, e principalmente na proteção diplomática. Esta última se dará no caso da pessoa coletiva ter seus direitos aviltados no Estrangeiro. Isso provocaria um caso de responsabilidade internacional do Estado. Portanto é nessa circunstancias que a nacionalidade da pessoa coletiva revela todo seu interesse prático.

A nacionalidade tem seu fundamento na Declaração Internacional dos Direitos Humanos, já atrás por nós referida. No seu artigo 15.º esta estatui que todos os indivíduos têm direito a uma nacionalidade e que ninguém pode ser privado de forma arbitrária da sua nacionalidade, nem do direito de mudar a mesma. Porém, apesar do texto não exprimir “pessoas coletivas” e sim indivíduos, entendemos, por analogia e pelos aspectos pragmáticos da nacionalidade no seu processo histórico, que esse dispositivo se aplica as pessoas coletivas.

Os tratados e as convenções internacionais criam um regime de reciprocidade entre os Estados contratantes, quanto ao entendimento sobre a atribuição da nacionalidade para as pessoas coletivas. Nestes casos, deixam de existir dúvidas sobre a utilização do conceito de nacionalidade aplicado às pessoas coletivas nos Estados partes destes instrumentos.

O Direito dos Estrangeiros[16] é também outro ponto com relevância prática para a utilização do conceito de nacionalidade das sociedades. Portanto, sempre que temos que determinar quais os nacionais a que estão reservados o gozo de certos direitos, de que estão privados os estrangeiros, incluímos neste raciocínio as pessoas coletiva logo, é necessário determinar quais são as que têm a nacionalidade de determinado Estado para se saber se gozam dos direitos atribuídos aos nacionais desse mesmo Estado. No entanto, nos casos de integração supranacional, cujo exemplo mais fácil é a União Européia, assiste-se cada vez mais a uma equiparação e não discriminação entre nacionais e estrangeiros[17]. É curioso porque, mesmo os autores que defendem que as pessoas coletiva não têm nacionalidade, admitem que para efeitos de direito dos estrangeiros é necessário distinguir as sociedades nacionais das estrangeiras[18] [19]. Essa necessidade de distinção tem importância igualmente nas situações em que uma sociedade pretende funcionar num país que não é o seu.[20].

A proteção diplomática é outro ponto relevante e para o qual necessitamos do conceito de nacionalidade. Em termos muito resumidos, a proteção diplomática é a ação de um governo estrangeiro para reclamar, em favor dos seus nacionais, ou, excepcionalmente, de outras pessoas, o respeito ao Direito Internacional ou para obter vantagens em seu proveito. Através da proteção diplomática, o dano sofrido por uma pessoa pode, sob certas condições, ser considerado pelo Estado Nacional desta pessoa como sendo sofrido por ele mesmo. Como pressupostos do exercício da proteção diplomática temos: a existência de um dano contra um seu nacional e o nexo de causalidade entre a violação da norma ou o princípio de direito e a produção da lesão[21]. Atualmente, a proteção diplomática das sociedades comerciais é aceite de forma pacífica, graças à sentença do Tribunal Internacional de Justiça em 1970, no caso Barcelona Traction.[22] Neste, afirmou-se que a proteção diplomática das sociedades tem como pressuposto o vínculo de nacionalidade. Este aspecto permitiu conferir uma extrema importância ao papel da nacionalidade das sociedades no campo do Direito Internacional Público. Por outras palavras, o exercício da proteção diplomática só é viável se soubermos qual a nacionalidade da sociedade a proteger visto que, a sociedade que sofreu o dano, para que possa ser diplomaticamente protegida, deve ser nacional do Estado que faz a reclamação. Sem este vínculo, falta ao Estado legitimidade.

Outro aspecto para o qual a nacionalidade é relevante são as situações de sucessão de Estados, principalmente nos casos de união, em que estamos perante uma continuidade jurídica da personalidade dos Estados predecessores pelo Estado sucessor, e de anexação. Nestes casos, o Estado sucessor vê-se forçado a reconhecer a personalidade da pessoa coletiva e a conceder-lhe a sua nacionalidade se esta tinha a nacionalidade do Estado predecessor isto porque, se a pessoa coletiva tiver sido criada nos termos do Direito do Estado predecessor, tem direito de ser considerada nacional do Estado sucessor[23]. Regra geral, a mudança de soberania é acompanhada de um tratado no qual, também se menciona a questão da nacionalidade das sociedades. Nestes casos, é fácil resolver o problema porque basta observar o que consta no Tratado[24].

4. Critérios da Nacionalidade da Pessoa Coletiva

O Direito da nacionalidade da pessoa coletiva está intrinsecamente ligado a sua personalidade e decorre de vários tratados e também do Direito Internacional Costumeiro. Porém, não há um critério universal de determinação da nacionalidade no Direito internacional. Alguns Estados são mais liberais e generosos para a concessão da nacionalidade, outros silenciam sobre a nacionalidade das pessoas coletivas, o que não impede de os tribunais decidirem sobre o assunto.

Os critérios definidores da pessoa coletiva privada, diferentemente do que ocorre com as pessoas singulares[25] são em grande número em face das diversidades e especificidade dos ordenamentos jurídicos de cada Estado. A doutrina jurídica internacional vem ao longo do tempo, exarando ilações, sobre critérios a ser adotado pelos Estados para atribuir nacionalidade às pessoas coletivas. Esta matéria, no entanto, é norteada pelas liberdades dos legisladores dos Estados.[26] Apesar de complexa a matéria sobre a atribuição da nacionalidade para os entes coletivos, a questão que se coloca é sobre o conceito que exprima o vínculo entre uma pessoa coletiva e um Estado a que esta pertença[27].

No entanto, apesar de não haver unanimidade internacional sobre a matéria[28], os Estados reconhecem em normas internacionais os critérios de atribuição da nacionalidade da pessoa coletiva de acordo com suas convicções jurídicas. De outra forma, há decisões judiciais internacionais que se posicionam sobre a adoção de critérios definidores da nacionalidade coletiva, quando de resolução de conflitos sobre a matéria.

Desse modo, faremos uma análise dos critérios tendo como partida, a doutrina internacional sobre a matéria e como ponto de chegada à jurisprudência internacional sobre o tema[29].

4.1. Critério da autorização[30]

Este critério defendia que a nacionalidade de determinada sociedade comercial era a do Estado que tinha autorizado a sua existência no momento da sua formação. Tratava-se de um critério que não era típico dos países de economia liberal[31]. Nos países de economia socialista, este critério fazia sentido, era exeqüível e necessário, devido à apropriação coletiva dos meios de produção. Se nestes países de economia socialista,em que as empresas são criadas pelo Estado como expressões do poder econômico público, terão que ter por lei a lei da autoridade que as criou[32].

Esta solução apareceu numa altura em que para se constituir uma sociedade era necessária, em quase todos os Estados, uma autorização governativa.

A verdade é que estávamos perante um critério que não levantava grandes dúvidas, naquela época, sobre a atribuição da nacionalidade às sociedades. Porém, a necessidade de autorização do Governo para constituir uma sociedade, é um requisito que já não se enquadra na atualidade logo, este critério perdeu a sua razão de ser e, claro, a sua vantagem.

4.2. Critério da nacionalidade dos sócios

Este critério parte da nacionalidade dos sócios para determinar a nacionalidade da sociedade. Autores clássicos como Brocher e Vareilles-Sommières também defendiam este critério[33].

Trata-se de um critério que tem a sua origem nas teorias negativistas, relativamente à personalidade jurídica da pessoa coletiva. Por este critério a nacionalidade seria a nacionalidade dos sócios que determinaria a nacionalidade da pessoa coletiva.

Este critério encontra dificuldades de estabelecer o vinculo, quando estar presente as sociedades de capitais, cujos membros têm nacionalidades diferentes e as sociedades, anônimas

4.3. Critério do controle

O critério do controle aplica-se nas situações em que o legislador, prosseguindo determinados objetivos de política legislativa, ou de política tout court, estabelece, para certos efeitos que o critério de atribuição da nacionalidade às sociedades é o controle da pessoa coletiva por nacionais do Estado, quer se trate de indivíduos, quer se trate de outras pessoas coletivas. De um modo muito sucinto este critério significa que a nacionalidade da sociedade corresponde à nacionalidade dos sócios que a controlam.

O controle consiste numa forma de negar a teoria da ficção, negando a personalidade jurídica da sociedade, rejeitando a idéia de que estamos perante uma entidade jurídica, um sujeito de direito que se distingue dos membros que a constituem, pois recorremos diretamente à nacionalidade destes.

Estamos perante uma teoria que surgiu na França e no Reino-Unido durante a 1.ª Guerra Mundial, tendo voltado a ganhar importância na 2.ª Guerra Mundial[34]. Esta teoria funcionava como uma medida de segurança para evitar que as sociedades fossem controladas pelos inimigos de guerra era denominada de “critério do véu da personalidade jurídica da sociedade” [35]. O Direito em geral tende a abandonar o critério do controle após as duas guerras mundiais.

Nas situações em que o critério do controle é o critério exclusivo, apenas as sociedades controladas por nacionais podem ter a nacionalidade desse Estado. Porém, se o critério do controle for apenas um elemento necessário, mas não suficiente para se atribuir a nacionalidade da sociedade, é habitual exigir-se a adoção do critério da constituição, ou do critério da sede social[36].

O critério do controle é objeto de várias criticas, visto que, as freqüentes transferências de acções teriam como conseqüência a transferência da nacionalidade. Por outro lado, as sociedades de capitais não permitem saber a nacionalidade dos seus acionista e, conseqüentemente, identificar a nacionalidade da sociedade[37]. Outra desvantagem do critério do controle verifica-se nas situações em que existe controle da pessoa coletiva por outras pessoas coletiva. Isto obriga a que se “levante o véu” das várias pessoas coletivas.

Este critério só faria sentido em período hostil, como as duas guerras mundiais. Trata-se de um critério sem consagração no direito internacional, mas que é utilizada em algumas áreas como na imprensa, a rádio, a televisão e a navegação marítima[38]. Por seu turno, a doutrina entende que o critério do controle não tem vocação para ser um critério básico e exclusivo de determinação da nacionalidade das pessoas coletiva, nos mesmos termos que os critérios da constituição e da sede social, que analisaremos de seguida. Enquanto estes dois critérios garantem a estabilidade e a certeza do vínculo com o Estado que atribui a nacionalidade, o controle é um critério que transmite incerteza e instabilidade jurídica. No plano do Direito Internacional este critério poderia gerar situações de concorrência de pretensões de proteção diplomática[39] Por seu turno, há também, critica no sentido de que se trata de um critério excessivo e insuficiente[40] [41].

4.4. Critério do centro de exploração.

Para este sistema, é o lugar da “exploração” que deve ter-se em conta ao determinar a nacionalidade das sociedades comerciais. Este será o lugar onde a sociedade realiza as operações que formam o seu objeto, o local onde afinal exerce a sua atividade, pois que este é o único que dificilmente poderá ser simulado. E que o único vinculo que une a pessoa coletiva ao Estado é o domicilio

Neste caso, a ligação efetiva entre o Estado e a pessoa coletiva, tem caráter territorial. O Estado atribui a sua nacionalidade às sociedades que “exerçam o seu principal comercio”, que desenvolvam suas atividades predominantes de produção ou de troca, dentro das suas fronteiras.

Este critério foi adotado pela jurisprudência francesa, e seguido por parte uma parte da doutrina, na segunda metade do século XIX.

Este critério tem dois inconvenientes; por um lado, uma sociedade pode desenvolver suas atividades econômicas, em vários países, sendo difícil determinar o centro de exploração, ou a principal sede de atividade econômica.

Os doutrinadores desta teoria, quando confrontados com a possibilidade da sociedade ter mais de um centro de exploração, em diversos países deixam à apreciação aos tribunais a determinação do país para o qual a sociedade foi principalmente constituída. No caso de haver, mais de um centro de exploração, de importâncias iguais, entendem que a nacionalidade da sociedade é aquela do centro de exploração que se encontre também, a direção da sociedade.

O critério do centro de exploração, além das fragilidades exaradas, tem outro óbice, referem-se às sociedades cujo centro de exploração varia consoante as obras que vão executando. Esta situação permite a simulação do centro de exploração, o que emite a tão apregoada.

A situação exposta poderia acarretar uma alteração no vínculo de nacionalidade ou, pelo menos, a perda da nacionalidade do Estado que adotasse o centro de exploração, em razão da transferência deste, do Estado considerado para outro país.

Os defensores deste critério quando já não encontravam respostas aos inconvenientes que apresentavam lançaram mão dum novo sistema, o da sede social. Este critério foi abandonado a partir dos primeiros anos do século XX, época que em que o critério da sede social triunfou definitivamente em França [42]

O critério do centro de exploração não parece corresponder hoje, pelo menos de forma exclusiva, ao direito positivo de qualquer Estado.

4.5 Critério da Sede Social - Sede estatutária

A nacionalidade no critério da sede social é estabelecida pelo vínculo entre a sede da pessoa coletiva e um Estado.

O Entendimento que coloca que a nacionalidade deve ser atribuída pelo país onde se encontre a sede social, tem levado a prática de entendimentos diversos sobre esse conceito.

A sede social é designada como agrupamento do centro da atividade produtiva e eficaz da sociedade, um centro administrativo e o centro de decisão[43]

Segundo o entendimento mais divulgado a sede da administração situa-se no lugar onde normalmente se forma a vontade dos órgãos de direção, i. e., o lugar onde se reúnem os administradores e onde as assembléias de sócios são realizadas. Para uma parte importante da doutrina deve ter-se em conta, não só os órgãos da direção, mais também, os órgãos de fiscalização ou de controle. [44]

A idéia fundamental deste critério resulta no fato de se considerar que o caráter territorial é a única circunstância que estabelece um vínculo entre a pessoa coletiva e o Estado.[45] É o lugar, segundo seus idealizadores, que a sociedade fala.[46] E o lugar onde se situa o seu cérebro.[47]

A sede social também pode ser compreendida como sede estatutária, isto é, a sede que é designada nos estatutos ou no pacto social, independentemente de a administração principal da sociedade se encontrar ai situado.[48]

Alguns países adotam o critério da sede estatutária para atribuição da nacionalidade,[49] [50] enquanto, em outros países a jurisprudência e a doutrina se pronunciam em favor da sede social real, isto é, não fictícia, e séria, e não fraudulenta,[51] [52] ou seja, a nacionalidade da pessoa coletiva é outorgada pelo país onde existam seus órgãos vitais, embora a sociedade não se tenha constituído de acordo com as Leis desse país.

Alguns doutrinadores entendem que a sede estatutária pode consistir em ficção, ou seja, numa simples caixa postal, ou num pequeno escritório onde se receba e envia correspondência [53]

A sede social fictícia[54] passa a desafiar os tribunais na buscar a sede real, Assim, deixa-se ao árbitro dos tribunais a identificação do vínculo entre a sociedade e o Estado a que a esta pertença para encontrar a sua nacionalidade.[55]

Porém, quando as decisões estão sob a égide dos tribunais, o julgador ao resolver as hipóteses que lhe apresentam, não está vinculado a uma série de princípios certos e definidos, podendo nestas hipóteses, a nacionalidade ser fruto de vários elementos. [56]Assim, ao solucionar a questão desta forma abandonamos o sistema da sede social para dar liberdades aos Juízes de julgar conforme os princípios e elementos jurídicos aceites no sistema.[57]

O critério da sede social estatutária consagra o principio da autonomia da vontade dos fundadores, quando da atribuição da nacionalidade, fato que vai se reportar em efeitos práticos, como no caso de proteção diplomática da pessoa coletiva.[58] Nesta questão, há uma jurisprudência internacional histórica, qual seja, o caso Barcelona Traction, que reconheceu como relevante o critério da sede social para o exercício do direito de proteção diplomático. No entanto, o tribunal considerou que este critério terá que ser conjugado com o da constituição, pois, a nacionalidade será conferida tendo em conta o local da sede, caso seja este, o local da constituição da pessoa coletiva. [59]

A doutrina aponta algumas objeções ao critério da sede social. Alguns há muito tempo, levantam a questão da fraude, afirmando que estrangeiros associavam-se e fixavam a sede no país e gozavam de todos os direitos das sociedades nacionais sem terem vinculo real com o Estado.[60] [61] Outros entendem que o critério adoece de superficialidade, pois, aquele que tem o capital é e sempre será o verdadeiro dono da sociedade, quaisquer que seja os aparentes administradores.[62] A doutrina da incorporação do direito anglo-saxão entende que o critério da sede estatutária se presta a fraude.[63]

Alguns doutrinadores, apesar de criticarem o critério da sede estatutária, como sistema para atribuição da nacionalidade, entendem que, apesar das dificuldades para determinar o local da sede real, qual seja, entre o lugar onde se reúne a Assembléia Geral, ou o lugar das reuniões do conselho administrativo, ou da direção da pessoa coletiva, qualquer seja a solução, o critério da sede real, sempre garantirá uma ligação certa e efetiva da pessoa coletiva ao Estado. [64]

O critério da sede social foi adotado e continua sendo uma prática nos vários continentes.[65] Os Estados adotam esse critério isoladamente e em conjunto com outros critérios [66]

O critério da sede social é adotado em termos diversos, para atribuir a nacionalidade em países como: a França, Itália, Espanha, Portugal, Alemanha, Bélgica, Países baixos, Países da America Latina. Etc.[67]

A sede social é compreendida em tratados como, o local da direção ou administração principal, lugar principal dos negócios etc.[68]

Algumas considerações levam a entender que partindo da análise que a teoria de sede surge freqüentemente associada a uma idéia de coincidência entre a sede estatutária e a sede da administração, esta coincidência é encarada como hipótese normal. Neste caso, a teoria da sede conduz ao mesmo resultado que a teoria da constituição, uma vez que em regra, a sociedade tem a sede estatutária no país em que se constituiu.

Para certos doutrinadores, a teoria da sede ganha um sentido útil quando, anomalamente, se registra uma divergência entre a sede estatutária e a sede da administração. Neste caso é decisiva a localização da sede da administração.[69] Esta postura apresenta duas conseqüências: se a sociedade estabelece a sede da sua administração num Estado diferente daquele em que se constituiu, a sua valida constituição vai ser apreciada segundo o Direito da sede da administração. Neste caso e decisiva a localização da sede da administração. [70]

4. 5.1 Sede Social - Lugar da direção/ administração

A determinação da sede social pode suscitar dificuldades.[71] [72] Algumas questões levantadas não são novas. E o caso das sociedades de capitais. A doutrina para resolver essa questão, fixa quais dos elementos devem ter primazia para a determinação da sede social. Uns entendem que deve ser o local da Assembléia Geral, outros entendem que deve ser o local do conselho de Administração.[73] Havendo ainda, quem entenda que devem ser os tribunais a decidir o problema [74]

Outras questões suscitada diz respeito quando as reunião da Assembléia Gerais de sócios se realiza normalmente em países diferentes. A doutrina divide o entendimento sobre a matéria. Uns entendem que deve haver uma avaliação do conjunto das circunstancias, não se devendo estabelecer um critério rígido, outros entendem que é determinante o lugar onde tomam as decisões finais. [75] Nas sociedades Anônimas, alguns entendem que o mais importante é o lugar onde se reúnem o conselho de administração que o lugar das reuniões de Assembléias de Acionistas [76]

O fenômeno dos grupos de sociedades veio, porém, questionar este modo de entender a sede da administração, pois, em certos grupos de sociedades, freqüentemente são tomadas decisões relevantes para a administração das filias na sede mãe. Sendo assim, o centro de decisão superior é deslocado da administração da sociedade filial para a sede mãe. Pode nestas circunstâncias, o direito da sede mãe não coincidir com o direito da constituição da sede filial. Neste questionamento chegamos à questão que a filial tem sua sede própria, nos termos da teoria da sede.

Neste aspecto para entendimento da sede social, como sendo o lugar da administração, este será o lugar onde tem o centro principal da sua direção e da gestão de negócios, mesmo se as decisões tomadas obedeçam às diretivas emanadas de acionistas que residem noutro lugar.[77] O entendimento sobre a sede da administração é discutido como sendo uma forma de identificar o vínculo da pessoa coletiva com o Estado na concepção do critério da sede social, porém, também, existem autores abordam esse vinculo como um critério autônomo[78].

No caso de estarmos perante um grupo internacional de sociedades, poderia fazer-nos acreditar que o centro de decisão equivale à sede social real da sociedade-mãe, porém não tem que ser obrigatoriamente assim isto porque, pode não haver coincidência entre o país da sede real da sociedade-mãe e o país da localização do centro de decisão, quer porque a estrutura sociedade-mãe/filiais nem sempre existe[79].

4.6 Critério da Incorporação/ criação ou constituição

O critério da incorporação ou incorporation é aceite em Inglaterra desde 1724. Posteriormente, foi admitido noutros países com o sistema de Common Law e também na Suíça, Itália, Alemanha, Espanha e noutros países da América Latina[80]. A doutrina clássica defendia este critério[81].

A idéia deste critério é que a nacionalidade das sociedades seja a do Estado em que “viram a luz do dia” e a cujas regras sobre a sua constituição tiveram que seguir. Se a nacionalidade é um vínculo que une uma pessoa a um Estado determinado, é uma decorrência lógica considerar as sociedades comerciais como nacionais do Estado em que nasceram[82].

Este critério tem como base o nascimento e as formalidades de constituição de uma sociedade. O nascimento utiliza o critério jus soli, mas adaptado às pessoas coletivas. De seguida, aplica-se o princípio locus regit actum às formalidades de constituição da sociedade porque estamos perante um contrato cuja formação confere existência à pessoa coletiva.

Os Estados que adotam o critério da constituição como critério único entendem que são nacionais desse Estado às sociedades que adquiriram personalidade jurídica por força das suas normas jurídicas, independentemente da sua sede social, do centro de exploração, do exercício da sua atividade comercial ou industrial, da nacionalidade dos sócios, acionista ou administradores, ou do lugar em que foi constituída. Como é fácil perceber, este critério é simples e liberal, sendo uma concretização da autonomia da vontade.

Nos sistemas de Common Law[83], o critério da constituição pressupõe que no processo constitutivo intervenham órgãos públicos que apliquem direito locais. Assim, é decisivo o Estado em que se praticam os atos que permitem a atribuição de personalidade coletiva[84].

Deste modo, o direito da constituição coincide necessariamente com o Direito do lugar da constituição. [85]. Não obstante, é que como iremos ver de seguida, o critério da constituição surge muitas vezes nos tratados e nas convenções como critério exclusivo da atribuição da nacionalidade às sociedades, ou como critério indispensável, mas insuficiente[86].

O critério da incorporação encontra-se presente em instrumentos de Direito Internacional. É o caso do Código de Bustamante de 1928. Nos artigos 16 e 17 deste instrumento, estatui-se que a nacionalidade das corporações fundações e associações é atribuídas por este critério. No artigo 19 do mesmo código determina-se o modo como as sociedades anônimas podem obter a sua nacionalidade – através do estatuto. Isto possibilita que a sociedade, por exemplo, apesar de estar registada no território brasileiro, escolher ser nacional de outro Estado. O Código de Bustamante menciona expressamente a nacionalidade das sociedades e adota critérios diferentes consoante o tipo de sociedade em causa.

O critério da constituição também é adotado pela Convenção Interamericana sobre conflitos de leis em matéria de sociedades comerciais no seu artigo 2.º.

Dentro da União Européia, o Tratado de Roma desde sempre se referiu a esta questão. O artigo 58.º adota o princípio da equiparação entre pessoas singulares e coletivas e estabelece o critério da constituição. Assim, uma pessoa coletiva de um Estado-membro deverá constituir-se de acordo com a legislação do seu Estado-membro e preencher um destes requisitos: sede social, administração central ou estabelecimento principal dentro da União Européia. Também ainda dentro da UE, temos a Convenção de Estrasburgo de 1966, que adota igualmente o critério da constituição. Esta convenção foi implementada pelo Conselho da Europa com o objetivo de reconhecer a existência das pessoas coletivas de direito privado constituídas no território de uma das partes contratantes de acordo com a sua legislação e que tenham sede nesse território.

A Convenção sobre Conflito de Leis relativas a Companhias Comerciais, de 1979 e a Convenção sobre personalidade e capacidade das pessoas jurídicas no Direito Internacional Privado de 1984 adotam ambas o critério da incorporação. O artigo 2.º da primeira Convenção enuncia o dito critério e o artigo 3.º dispõe relativamente ao reconhecimento por outro Estado da pessoa coletiva. A Convencao de 1984, no seu artigo 2.º apresenta-nos igualmente o critério da constituição.

O Tratado de Direito Comercial Internacional de 1889 também adopta no seu artigo 4.º o critério em análise. O mesmo se verifica, no artigo 8.º do Tratado de Direito Comercial Terrestre Internacional de 1940. Estes dois tratados adotam o critério da incorporação para determinar a lei aplicável em caso de conflito atinente ao estatuto pessoal da sociedade comercial e nos restantes casos adota o critério da lei do centro de negócios.

A vantagem deste sistema prende-se com o fato de ser uma forma fixa e certa de determinação da nacionalidade. Contudo, conforme a doutrina, se a nacionalidade é um vínculo que une um indivíduo a um Estado, não é por se assinar um contrato de sociedade em determinado Estado que se tem um vínculo com esse mesmo Estado. Isto significa, na opinião do autor, que este critério apesar de fácil concretização, não é assim tão útil[87] [88].

Porém, há quem entenda que o critério da constituição é atualmente o dominante na maior parte dos sistemas jurídicos, principalmente, nos sistemas de Common Law. Não obstante, os sistemas que adotam outro critério, também têm autores que defendem este, como é o caso da Alemanha e da França[89]. Contudo, apesar de estarmos perante um critério simples e liberal, existe um inconveniente – não pressupõe a existência de uma ligação séria entre a sociedade e o Estado de que é nacional [90] [91].

Por seu turno, uma importante doutrina[92] explica a que o critério da incorporação é reconhecido pelo Direito Internacional em geral, como se retira do acórdão do caso Barcelona Traction, do Tribunal Internacional de Justiça. No entanto, aponta o doutrinador que discute-se se este critério é por si só suficiente para constituir as bases da proteção diplomática, ou se, é necessário a ligação efetiva com o Estado protetor, por analogia com o caso Nottebohm que diz respeito à proteção diplomática das pessoas singulares.

Dentro das vantagens do critério da constituição temos também o fato deste privilegiar o princípio da autonomia privada visto que, permite a liberdade de escolha do Estado da constituição da sociedade. Por outro lado, este critério favorece a validade da sociedade isto é, todas as pessoas coletivas constituídas validamente devem ser tratadas como tal. O critério da constituição favorece os interesses dos sócios e da sociedade, pois os poderão escolher o Estado de constituição e, conseqüentemente, o direito aplicável. Por último, o referido critério promove a certeza jurídica e favorece a estabilidade e permanência do estatuto da sociedade – a sociedade pode deslocar internacionalmente os seus centros de atividade e o seu centro de direção, mas isso não implica a mudança do Direito aplicável.

Quanto às desvantagens, temos o fato deste critério não tutelar os interesses de terceiros, do comércio jurídico e dos sócios minoritários[93], outra questão diz respeito sob a possibilidade da sociedade estar sob um direito permissivo, sem apresentar qualquer laço objetivo com o respectivo estado.[94]

Em suma, estamos perante um critério que tem a vantagem de ser simples e de ser reconhecido internacionalmente em inúmeros tratados, porém, sozinho poderá não ser suficiente para determinar com exatidão a nacionalidade das pessoas coletivas[95]

5 Decisões internacionais e os Critérios da Nacionalidade da Pessoa Coletiva

A análise de decisões que aplicam a analise dos critérios da nacionalidade da pessoa coletiva tem grande importância para se perceber a relevância prática dos mesmos, ao mesmo tempo em que se mostra qual ou quais os critérios adotados pelos Estados e aplicados pelos Tribunais. Segue-se a análise de algumas decisões do Tribunal de Justiça da União Européia, mas, em primeiro lugar, iremos referir os clássicos casos, Barcelona Traction, Light and Power Company; Champion Trading Company e Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. e outras decisões mais recentes que abordam sobre os critérios da nacionalidade.

5.1. Barcelona Traction

No caso Barcelona Traction, temos uma empresa constituída em 1911 para explorar recursos hidroeléctricos na Catalunha. Esta empresa era formada por um grupo de três sociedades que eram do Canadá, operavam em Espanha e eram controladas por grupos belgas. Todas as sociedades eram juridicamente canadenses. Neste caso, o Tribunal Internacional de Justiça ao julgar que a Bélgica não podia patrocinar as reclamações dos acionistas belgas da sociedade, examinou se era esta a única possibilidade de obter reparação pelas perdas sofridas, o que suscitou se era o Canadá o Estado nacional da sociedade. Ou seja, o Tribunal ao examinar a questão do direito do governo da Bélgica de exercer a proteção diplomática dos acionistas belgas de uma sociedade constituída segundo as leis do Canadá, [96] emitiu juízo sobre os critérios para atribuição da nacionalidade para as pessoas coletivas. A questão dos critérios de atribuição da nacionalidade coloca-se, portanto, como necessária para saber qual o Estado que irá conceder proteção diplomática à sociedade. Assim, exarou o tribunal sobre as questões suscitas: O Tribunal Internacional de Justiça vem afirmar, relativamente aos critérios, que “o Direito Internacional baseia-se, mas apenas limitadamente, na analogia com as normas que regulam a nacionalidade dos indivíduos”. E continua: “A norma tradicional atribui direito de proteção diplomática ao Estado cujas leis a pessoa coletiva foi instituída e em cujo território tem a sua sede registrada. Estes dois critérios [critério da constituição e critério da sede estatutária] foram confirmados por uma prática longa e por numerosos instrumentos internacionais. Não tendo isto em consideração, são necessários laços para que o direito de proteção diplomática exista.” [97] [98]

Destas transcrições do acórdão retiram-se duas idéias: em primeiro lugar, é possível conceder-se proteção diplomática a sociedades; em segundo lugar, o Tribunal dá relevância ao critério da constituição. Entendeu que o critério da sede social terá que ser conjugado com o da constituição. [99]

Mais por fim, o tribunal se posicionou que não há um critério absoluto de conexão genuína que tenha tido uma aceitação generalizada.

5.2 Champion Trading Company; Autopista Concesionada de Venezuela, C.A.

Num outro caso, conhecido por Champion Trading Company foi submetido a solução da controvérsia por intermédio da arbitragem sob e égide da Convenção do Banco Mundial, mais especificamente ao Centro Internacional para Solução de Controvérsias Relativas a investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados. Os reclamantes, pessoas singulares, tendo como reclamada a Republica Árabe do Egito.

O litígio envolve a national Cotton Company, empresa criada em 1994, sob a égide da lei egípcia. Esta empresa era constituída de vários acionistas, dentre eles, O banco nacional do Egito. Em 1997, O banco nacional do Egito transfere as suas ações para Champion Trading Company. A nova acionista é uma empresa constituída sob as leis dos Estados Unidos. As ações do fundo de pensão são transferidas para a Ameritrade Internacional, Inc., como no caso da empresa anterior, também constituída no Estado Unidos.

A controvérsia reside no conflito jurisdicional avocado no tribunal pelo pela Republica Árabe do Egito: O objetivo do Egito era afastar as partes da jurisdição do tribunal.

Dentre outras matérias, O Egito tenta afastar da lide as empresas, alegando confusão das personalidades jurídicas e das pessoas físicas dos reclamantes envolvidos na disputa. Havia uma alusão a teoria do controle para determinar a nacionalidade.

No entanto, o Tribunal Arbitral considerou a Champing Trading Company parte legítima, com base no artigo 25.º da Convenção do Banco Mundial, adotando o critério da constituição como elemento determinante na atribuição da nacionalidade das sociedades. Esta decisão evidencia a distinção entre a nacionalidade da pessoa coletiva e a dos seus acionistas.[100]

Por último, temos outro caso que é comum referir – Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. Este litígio opôs a Autopista à República Bolivariana da Venezuela. O cerne do problema era a competência do Tribunal Arbitral do Centro. A Autopista foi constituída nos termos da lei venezuelana e tem a sua sede social nesse país. Segundo o critério da incorporação estamos perante uma sociedade com nacionalidade venezuelana e, por isso o tribunal arbitral é incompetente porque não é possível, nacionais proporem ações contra o Estado que lhes outorgou a nacionalidade. No entanto, o artigo 25.º (2) (b) na sua parte final permite as pessoas coletivas demandem o Estado da sua nacionalidade se ambos concordarem que o controle da pessoa colectiva seja estrangeiro. Neste segundo critério temos a menção da teoria do controle. O Tribunal arbitral acabou por se declarar competente para apreciar o litígio.

5.3 Decisões mais recentes

Neste ponto iremos analisar algumas decisões do Tribunal de Justiça da União Européia que relacionam a Nacionalidade de um Estado-membro da U.E. com liberdade de estabelecimento.

No Acórdão Segers[101], estava em causa à aplicação dos artigos 52.º, 58.º, 60.º e 66.º do TCE e o artigo 3.º do Regulamento n.º 1408/71, relativamente à compatibilidade destes com uma lei holandesa sobre o regime da segurança social na doença que tratava de forma diferente, quanto à inscrição nesse regime, os diretores de sociedades consoante, essas pessoas coletiva fossem nacionais ou estrangeiras. O diretor da sociedade Segers era holandês mas a sociedade era inglesa e tinha a sua sede social nos Países Baixos. Por esse motivo foi-lhe recusada à inscrição no regime da segurança social ao abrigo da lei Ziektewet. Para o Tribunal de Justiça da União Européia, recusar ao diretor de uma sociedade constituída de acordo com o direito de outro Estado-membro a aplicação da legislação relativa à segurança social de que beneficiam os diretores de sociedades constituídas de acordo com o direito desse Estado-membro seria contrário ao direito da liberdade de estabelecimento[102]. Mais à frente no acórdão, o Tribunal refere que a sede das sociedades serve para determinar a conexão destas com determinado ordenamento jurídico[103]. O Tribunal acabou por decidir a favor do diretor da Segers ao considerar a norma holandesa incompatível com o Direito Europeu. Neste acórdão, o Tribunal teve em conta o critério da sede social e o critério da constituição.

No Acórdão Daily Mail [104], está em causa uma sociedade britânica que pretende mudar a sua sede social para os Países Baixos, mas continuar a ter nacionalidade britânica. A legislação dos Países Baixos não impede essa mudança de sede. A Daily Mail sufraga esta idéia com base nos artigos 52.º e 58.º do TCE que lhe conferem o direito de transferir a sede da sua administração para outro Estado-membro sem qualquer autorização prévia ou o direito de obter essa autorização sem estar sujeita a condições. Por seu turno, o Governo britânico sustenta que as disposições do TUE não conferem às sociedades um direito genérico à mudança da sede da sua administração de um Estado-membro para outro Estado-membro[105]. No entanto, o direito de estabelecimento exerce-se, normalmente, através da criação de agências, sucursais ou filiais e foi isso que a Daily Mail escolheu fazer, pois abriu um escritório de gestão e investimentos nos Países Baixos[106]. O TJUE acabou por entender que os artigos 52.º e 58.º do Tratado não conferem a uma sociedade o direito de transferir a sua sede social para outro Estado-membro. Neste sentido, o TJ teve em conta o critério da sede social.

Outro caso sobre o qual o TJUE foi chamado a pronunciar-se foi o Caso Überseering BV[107]. A questão principal deste acórdão é o reconhecimento da capacidade jurídica e da capacidade judiciária da sociedade de um Estado-membro num outro Estado-membro.

Para a jurisprudência alemã e para a doutrina alemã dominante, a capacidade jurídica de uma sociedade é apreciada em conformidade com o direito aplicável no lugar da sede efetiva – critério da sede [108]. Esta regra também é aplicável nos casos em que uma sociedade foi legalmente constituída noutro Estado e a sua sede efetiva se transfere para território alemão. Assim, para o direito alemão, a sociedade não pode ser titular de direitos e obrigações, nem parte num processo judicial, salvo se reconstituir na Alemanha e adquirir capacidade jurídica à luz do Direito Alemão[109].

No entanto, anos mais tarde, dois cidadãos alemães adquiriram as quotas da Überseering, mas, em juízo por virtude de uma ação sobre um contrato de empreitada, o tribunal entendem que a sociedade, por ser Holandesa, não tinha capacidade judiciária na Alemanha. A ação foi julgada improcedente[110].

Na questão prejudicial colocada ao TJUE, está em causa a transferência para outro Estado da sede efetiva e se nessa situação a liberdade de estabelecimento dos artigos 43.º a 48.º do TCE não são um obstáculo à ligação da situação jurídica da sociedade ao Direito do Estado-membro onde se encontra a sede efetiva.

O Governo holandês defende que as normas do TCE relativas à liberdade de estabelecimento não se opõem ao critério da sede, mas que as conseqüências atribuídas pelo direito alemão nas situações em que este considera constitutivo de uma deslocação para a Alemanha da sede de uma sociedade é uma limitação da liberdade de estabelecimento porque não se reconhece a essa mesma sociedade personalidade jurídica[111]. Assim, a Überseering tem o direito de invocar a liberdade de estabelecimento para se opôr à recusa do Direito alemão e considerá-la como um ente dotado de personalidade e capacidade jurídica, pois a exigência de reconstituição da sociedade na Alemanha equivale à negação da liberdade de estabelecimento[112].

Por último, resta-nos referir o acórdão Cartesio[113] no qual, se questiona o TJ relativamente à interpretação dos artigos 43.º e 48.º do TCE, no sentido de que se opõem ou não a uma legislação de um Estado-membro que impede que uma sociedade constituída ao abrigo do direito nacional desse Estado-membro transfira a respectiva sede para outro Estado-membro, conservando ao mesmo tempo a sua qualidade de sociedade de direito nacional do Estado-membro em conformidade com o qual foi constituída[114]. Coloca-se esta questão porque a sociedade Cartesio foi constituída ao abrigo do direito húngaro, tendo sede na Hungria no momento da constituição. Porém, transferiu mais tarde a sede para a Itália, mas queria manter a nacionalidade húngara. O TJUE acabou por entender que os artigos 43.º e 48.º do TCE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma regulamentação de um Estado-membro que impede que uma sociedade constituída ao abrigo do direito nacional desse Estado-membro transfira a respectiva sede para outro Estado-membro, conservando ao mesmo tempo a sua qualidade de sociedade de direito nacional do Estado-membro em conformidade com o qual foi constituída. Assim, tendo em conta os critérios de atribuição da nacionalidade, entendemos que o TJ adotou o critério da constituição.

CONCLUSÃO

A análise sobre os critérios da nacionalidade remete nos para a verificação da efetiva ligação entre um Estado e uma pessoa coletiva, para que lhe seja atribuída nacionalidade.

As pessoas coletivas sem fins lucrativos são entes criados por indivíduos, como resposta a anseios sociais e económicos das comunidades humanas. O direito, apenas trouxe para o mundo jurídico o que já era um fato social. As sociedades de fato existiam e continuam existir e são portadoras de direito e deveres. A personalidade da pessoa jurídica formaliza-se com seu registro e não se confunde com a de seus sócios

Os aspectos pragmáticos da nacionalidade são revestidos em vários sentidos, mas entendemos que a proteção diplomática é um exercício de soberania da nacionalidade, pois, é a ação de um governo estrangeiro para reclamar em favor de seus nacionais o respeito ao direito internacional. Pelo exercício da proteção diplomática há uma substituição daquele que sofreu o dano ou a lesão pelo Estado que lhe atribuiu a nacionalidade. Assim, a garantia da proteção diplomática para as pessoas coletivas conferida pelos tribunais internacionais, é uma medida real e inquestionável que a nacionalidade é um direito das pessoas coletivas.

A nacionalidade das pessoas, não pode ser subtraída, é um direito humano, e entendemos que este direito se aplica às pessoas coletivas, como muitos outros direitos humanos que já lhe são atribuídos por instrumentos internacionais e pelos tribunais.

O debate sobre os critérios para atribuir a nacionalidade independente das questões que motivaram sua adoção, têm que ser analisados sobre a concepção do conceito de nacionalidade no mundo jurídico.

A nacionalidade deve ser atribuída verificando-se o vinculo da pessoa com um Estado. Os critérios que determinam o vínculo efetivo entre uma pessoa singular e um Estado, de uma maneira geral são o critério jussolis, jus sanguinis e o da residência habitual. Quando a questão da nacionalidade se reporta aos entes coletivos, a doutrina exara várias ilações, para definir critérios para atribuição da nacionalidade. Há entendimentos, que a nacionalidade da pessoa coletiva está relacionada com a nacionalidade dos sócios dos entes coletivos, outros entendem que deve ser atribuída em razão do vinculo territorial, onde esteja a sede social e há os que defendem que o vinculo se expressa pelo lugar da constituição da pessoa coletiva.

Os critérios para atribuição da nacionalidade podem apresentar algumas deficiências quando confrontadas com a realidade e as especificidades das pessoas coletivas, pois, essas diferentemente das pessoas singulares, apresentam-se no mundo real com configurações e especificidades que traduzem dificuldades quando da adoção de certos critérios.

A questão, porém é identificar o vínculo. Se partirmos da análise do critério da nacionalidade dos sócios, este critério encontra dificuldades ao estabelecer o vinculo, quando estão presentes as sociedades de capitais, cujos membros têm nacionalidades diferentes e as sociedades, anónimas. O critério da sede social busca um vinculo territorial, porém, apresenta interpretações variadas sobre o conceito de sede. Há doutrinadores, que quando das dificuldades de encontrar o vínculo em razão das especificidades das pessoas coletivas, sejam: sociedade anônima, várias sedes, grupos de sociedades etc., procuram definir a sede social baseada em atos posteriores a constituição da sociedade, fato que, com a devida vênia, entendemos de forma diferente, pois, de um modo geral, o vinculo que estabelece a nacionalidade entre uma pessoa e um Estado, com as devidas exceções, é verificada na origem da pessoa.

O critério da constituição estabelece que o vínculo esteja no direito do Estado cujas regras sobre a sua constituição tiveram que seguir.

Pensamos que este critério apresenta um vinculo mais jurídico formal, que real, porque uma pessoa coletiva pode ter nascido efetivamente em um Estado e seus sócios fazerem seus registos em outro Estado. Assim, entendemos diferentemente das posições que adotam o vínculo entre uma pessoa coletiva com o Estado através do direito que a constituiu formalmente.

As pessoas coletivas de fato nascem com atos que lhe dão vida jurídica, isto pode ser um registro público, ou apenas uma solenidade de constituição sem vínculos burocráticos. Defendemos que a constituição da pessoa coletiva é uma vontade dos indivíduos que se concretiza em um ato que a incorpora no direito de um Estado, independente da vontade dos seus criadores. Se por exemplo uma pessoa coletiva de fato fosse criada em espaço territorial comum, neste caso, a pessoa coletiva teria a nacionalidade do Estado, conforme as regulamentações internacionais desta área, pois, a partir da sua constituição, esta estaria integrada no sistema jurídico daquele Estado, independentemente de onde fosse ser sua sede real ou fictícia, ou a nacionalidade de seus sócios.

A princípio de forma pragmática teríamos dificuldades de concretizar tal critério, porque teríamos um território associado ao direito do Estado em termos substanciais. Este fato, porém, nem sempre é desejado por empresas para adquirir nacionalidade.

Assim, entendemos, com as devidas observações, que o critério da constituição, ainda é hoje, o que melhor estabelece um vinculo entre a pessoa coletiva e o Estado.

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[1] A expressão pessoa coletiva foi utilizada pela primeira vez por A. Heise em 1807, mas quem mais ficou conhecido por desenvolver esta matéria foi Savigny. As pessoas singulares quiseram sempre associar-se consoante os interesses que desejam prosseguir, fossem esses lucrativos ou não lucrativos. Neste sentido, vide PAULS, Manfred, A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado, p. 19 – 21.

[2] Idem, p. 21.

[3] Outra definição de pessoa coletiva é a apresentada pelo Gema Rosado Iglesias, citada por Ivan Cristina Freira: “…organização criada a partir de agrupação voluntária de uma pluralidade de pessoas físicas, com uma finalidade comum e com uma identidade própria e diferenciada que transcende a dos indivíduos que a integram, dotada de órgãos que expressam sua vontade independente das dos seus membros e de um patrimônio próprio, separado dos seus integrantes, a que o ordenamento jurídico atribui personalidade e, conseqüentemente, reconhece capacidade para actuar na esfera jurídica, como sujeito independente de direitos e obrigações”. Cfr. FREIRE, Ivan Cristina de Melo, A titularidade dos direitos fundamentais pelas pessoas colectivas públicas, p. 8.

[4] “Apesar de a personalidade internacional do indivíduo constituir um dado tendencialmente adquirido, o mesmo não se pode dizer em relação à das pessoas colectivas particulares. A maioria da Doutrina nega tal personalidade ou apenas a reconhece pontualmente. Contudo, tal personalidade decorre não apenas de vários tratados internacionais em relação a determinadas categorias destas entidades, mas genericamente do Direito Internacional Costumeiro.” (...) a base fundamental da personalidade internacional da pessoa colectiva privada, cuja actividade seja trasfronteiriça continua a ser o direito do estrangeiro, por força da tutela, pelo menos dos seus direitos patrimoniais. Cfr. BAPTISTA, Eduardo Correia, Direito Internacional Público, Vol II – Sujeitos e responsabilidade, p. 439.

[5] A capacidade das pessoas coletiva é limitada se comparada com a das pessoas singulares. Porém, a capacidade das pessoas coletivas é reconhecida pontualmente em vários instrumentos internacionais. A Declaração dos Direitos Universal dos Direitos Humanos no art. 23, nº 4 dispõe que os sindicatos têm direito de verem sua existência respeitada e de poderem defender os interesses dos seus associados. O art. 34 da Convenção Européia dos Direitos Humanos, garante a pessoa coletiva a proteção do seu direitos de propriedade; A Convenção de Genébra de 1949, no seu artigo, 5,7,8, garante as pessoas coletiva particulares que exerçam atividade humanitária tenham alguns direitos específicos. Verifica-se, portanto que a capacidade internacional da pessoa coletiva é uma realidade, embora relativizada. A pessoa coletiva sofre, por isso, algumas restrições/exceções aos seus direitos e deveres, por exemplo, uma empresa não pode ser condenada à pena de prisão, mas pode ser condenada numa pena de multa.

[6]Os direitos fundamentais e, em geral todos os direitos são (repetimos) primordialmente direitos das pessoas singulares. No entanto, há direitos institucionais e o art. 12 nº 2 da Constituição acrescenta que as pessoas coletivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres “compatíveis com a sua natureza”. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, pg 261

[7] Dentro das pessoas coletivas, encontramos as pessoas coletivas de Direito Público e as pessoas colectivas de Direito Privado. Para sabermos se estamos perante a primeira ou a segunda existem alguns critérios. A saber: a integração na organização política estadual, a necessidade da existência, a titularidade de poderes de autoridade ou capacidade jurídica e a persecução do interesse público de forma imediata, necessária e por direito próprio. FREIRE, Ivan Cristina de Melo, A titularidade dos direitos fundamentais pelas pessoas colectivas públicas, p. 10.

[8] A cidadania distingue-se da nacionalidade, pois esta é mais ampla ao compreender a primeira.

[9] A sentença proferida pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos, em 1809, no caso Bank of the United States V. Deveaux, baseou-se na teoria da ficção para recusar o conceito de nacionalidade às pessoas colectivas. Estava em causa saber se o banco era um cidadão do Estado da sua incorporação, de modo a que o tribunal federal fosse competente para conhecer do litígio que o opunha a um cidadão de outro Estado. O Tribunal recusou-se a reconhecer a sociedade como cidadã de um Estado, tendo o Juiz Marshall utilizado expressões como “criatura artificial, intangível e invisível e entidade jurídica”. Cfr. DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 15 e 16.

[10] A teoria de Niboyet tem o seu ponto de partida nas medidas de guerra económica tomadas durante a I Guerra Mundial contra os bens e interesses inimigos. Niboyet parte a noção de ficção da personalidade colectiva para concluir que o conceito de nacionalidade das sociedades significa que a entidade colectiva tem a nacionalidade dos seus associados os quais, detêm o controlo porque possuem a maioria do capital social, ocupam maioritariamente os lugares de direcção e administração ou nela exercem influência mesmo sem deterem a maioria do capital social. Esta teoria distingue-se da teoria de Laurent porque este negava a personalidade colectiva e, consequentemente, a nacionalidade das sociedades. Niboyet, por seu turno, recusa que a sociedade tenha uma nacionalidade mas os sócios ou accionistas podem “emprestar” a sua nacionalidade, ou seja, a personalidade e a nacionalidade destes são transpostas para a pessoa colectiva pois esta, considerada em si própria, não tem, nem pode ter nacionalidade. Niboyet criticava o critério adoptado em França de determinar a nacionalidade das sociedades através da lex fori. O critério deveria ser o da sede social Não obstante, Niboyet entendia que as sociedades não deviam ter uma verdadeira nacionalidade. Para o autor, o único critério devia ser a nacionalidade dos associados ou accionistas que detinham o controle da sociedade . Por outras palavras, a referência ao critério da sede social é meramente indicativa porque havendo divergência entre este critério e o do controle, é este o decisivo, positiva ou negativamente.

[11] A doutrina portuguesa, através de Baptista Machado, também tem uma posição semelhante com esta teoria alemã. O autor português entende que são questões de Direito dos Estrangeiros saber qual a medida da capacidade de gozo de direitos de uma pessoa colectiva estrangeira em Portugal, e quais as restrições que esta poderá vir a sofrer. Baptista Machado não faz referência à nacionalidade das pessoas colectivas e admite que serem ou não portugueses depende das normas legais que se aplicam. Cfr. DOS SANTOS, Algumas refelxões António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 16.

[12] António Marques dos Santos entende que esta teoria recusa utilizar o conceito de nacionalidade porque é demasiado rigorosa relativamente ao sentido técnico-jurídico do termo mas isso não pode significar a recusa da existência de um vínculo entre determinado Estado e determinada pessoa colectiva.

[13] “É o direito que cria a personalidade e fora do direito não há personalidade.” Cfr. DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 29.

[14] Cfr SANTOS, António Marques, Algumas reflexões sobre a nacionalidade das sociedades, p. 37.

[15]Cfr SANTOS, António Marques, Algumas reflexões sobre a nacionalidade das sociedades pg 42

“Cada país o cada grupo de países, conforme os seus interesses, de acordo com o seu poder negocial, ou a sua capacidade de impor na prática a efectividade dos seus princípios, adoptará o critério base que melhor corresponda a esses interesses, embora, em cada caso concreto, possa vir a defender um critério diferente, através, por exemplo, da invocação da equity ou da figura da denegação de justiça.” Cfr. DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 44 e 45.

[16] O Direito dos Estrangeiros é o conjunto de normas e princípios que definem a situação jurídica dos estrangeiros, ou seja, são normas de direito material que estabelecem um tratamento diferenciado para os estrangeiros, sejam eles pessoas individuais ou colectivas. Cfr. COSTA, Adriana Ramos, A relevância da nacionalidade das sociedades comerciais e o direito dos estrangeiros, p. 17.

[17] Como princípios norteantes desta idéia temos a liberdade de estabelecimento e a liberdade de prestação de serviços, decorrentes da integração européia.

[18] Cfr. DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 87 e 88.

[19] “Esse é o problema conhecido na doutrina francesa, desde Pillet, como um problema de “condição dos estrangeiros”, ou de “gozo de direitos”, e na doutrina alemã como um problema de “direito dos estrangeiros”. Na formulação de Francescakis, trata-se, em suma, de determinar quais são as pessoas colectivas que serão objecto de “discriminação”, isto é, quais são as que não são tratadas como “nacionais” do Estado do foro.” DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 88.

[20] No caso do Brasil, é necessária uma autorização do Ministro da Indústria, Comércio e Turismo. O Direito Brasileiro, mais concretamente, o Código Civil, prevê a possibilidade de uma sociedade estrangeira nacionalizar-se brasileira. Falamos do artigo 1141.º do CC Brasileiro. Para mais desenvolvimento, Vide ELIAS, Edgard Moantellatto, SOCIEDADES ESTRANGEIRAS NO BRASIL, p. 4 – 8.

[21] Cfr. FERREIRA, Renata Jesus, Relevância da nacionalidade das sociedades comerciais – protecção diplomática, p. 25.

[22]Conforme a opinião do tribunal “Ao estabelece uma ligação entre as pessoas colectivas e os Estados para fins de proteção diplomática, o Direito internacional, baseia-se embora, apenas de modo restrito, numa analogia com as regras que regem a nacionalidade dos indivíduos. A regra tradicional atribui a o direito de proteção diplomática de uma pessoa coletiva ao Estado ao abrigo de cujo direito foi constituído e em cujo território tem sua sede registrada”. BROWER NLIE, Ian, priniples of public international law.P.511

[23] Cfr. BAPTISTA, Eduardo Correia, Direito Internacional Público, Vol II, p. 199.

[24] Eduardo Carvalho refere os Tratados de Franckfor e de Versailles como instrumentos que abordavam o tema da nacionalidade das sociedades em caso de sucessão de Estados. Vide DE CARVALHO, Eduardo Manuel Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais, p. 147 – 150.

[25] Para os indivíduos existem três elementos para determinar sua nacionalidade: o critério jussolis, jus sanguinis e o da residência habitual. BAPTISTA, Eduardo Correia, Direito Internacional Público, Vol II – Sujeitos e responsabilidade, Almedina, Coimbra, 2004, p 185

[26] Temos que assim, que determinar qual será a circunstância ou circunstâncias que atribuem uma nacionalidade as sociedades comerciais. Este problema tão debatido perderia “de iure conditio’ grande parte da sua importância e complexidade como nota CAVALGLIERI (1), existisse um acordo internacional que, em sua expressão consuetudinária ou convencional, obrigasse com caráter geral à aceitação, por parte de todos os Estados, de um determinado critério. Porém, como indica o citado autor, todos os intentos nesse sentido fracassaram a assim a liberdade dos estados para legislar neste assunto é hoje pouco menos que absoluto. Na verdade apenas se pode indicar como limites a esta liberdade as seguintes conclusões que se depreendem das respostas dadas pelos vários questionários do comeité de peritos da sociedade das nações: a) Não é admissível e não pode pretender ser internacionalmente reconhecida uma atribuição de nacionalidade absolutamente arbitrária imposta ao sujeito sem ter em consideração a existência de uma ligação efectivada com o Estado. Assim, pode-se afirmar que “certamente praticaria um ilícito aquele Estado que atribuísse a sua própria nacionalidade a uma pessoa jurídica que não tivesse com ele nenhum vínculo.(2) b) Nenhum Estado pode regular a adquisição, modificação ou extinção da nacionalidade estrangeira de um sujeito.E isto porque uma Lei não pode criar nacionais estrangeiros. A lei portuguesa, por exemplo, apenas pode determinar os nacionais portugueses. Esta verdade tão somente á primeira vista parece-nos por vezes esquecida por alguns autores. Excetuada estas limitações e tendo em vista aquelas que alguns Estados tenham entre si estabelecidos, teremos que de concluir que esta matéria é daquelas em que os legisladores têm ampla liberdade. No entanto, apesar disso, quem sabe, talvez por isso mesmo, a maioria das ordens jurídicas não contêm normas especificas sobre este problema. Não encontramos nas legislações um critério expresso que nos determine quais são as sociedades nacionais, quando muito encontramos leis que se limitam a estabelecer uma distinção entre sociedade nacional e estrangeira. CARVALHO, Eduardo M. Oliva Martins. (1953) A nacionalidade das sociedades comerciais. Tese de Licenciatura em Ciências Jurídicas. Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

[27] Por mais complexa e intrigada que seja hoje a questão da nacionalidade das sociedades, não parece, no entanto oferecer sérias dúvidas que é necessário um conceito, qualquer que ele seja, que exprima a ligação entre uma sociedade e um Estado, a pertença daquela a este. SANTOS, António Marques, (1998) Estudos de Direito da Nacionalidade, Almedina, Coimbra. Pg45

[28] Por exemplo, Barbosa Lima Sobrinho agrupa o critério da sede social, o critério da autorização e o critério da nacionalidade dos sócios nos critérios fundados no “controlo económico e na pessoa dos sócios”. Cfr. SOBRINHO, Barbosa Lima, A nacionalidade da pessoa jurídica, p. 85 – 105.

[29] “…é possível ainda identificar, ao menos historicamente, outros critérios adoptados para designar a nacionalidade das sociedades, cuja relevância tem sido decrescente, ao ponto de apenas lhes fazermos uma referência sucinta e de carácter remissivo. De entre este leque de critérios poderemos mencionar o critério do centro de exploração, o critério do controle e, finalmente, o critério do centro de decisão [nós acrescentamos ainda o critério da autorização]”. Cfr. PORTUGAL, António Moura, Estatuto pessoal e nacionalidade das sociedades nos acordos de investimento e de dupla tributação, p. 16 e 17.

[30] EDUARDO MARTINS DE CARVALHO, p. 37 e 38.

[31] Cfr. COSTA, Manuel Augusto G. Fernandes, Da Nacionalidade das sociedades comerciais, p. 135.

[32] “Em Portugal, por exemplo, fez-se depender de parecer favorável do Conselho de Ministros a criação de quaisquer empresas cujo capital social seja igual ou superior a 50 milhões de escudos (Dec. 44 652, de 27-10-1962). Também as sociedades que tiverem por objecto a aquisição de bens imobiliários para os conservar em seu domínio e posse por mais de 10 anos só se poderão constituir com especial autorização do poder executivo ou do poder legislativo (§ 2.º n.º 4 do art. 162.º do Código Comercial). A formação de sociedades anónimas estrangeiras e coloniais está dependente de prévio voto do poder central (Dec. 17 969, de 17-2-1930).” Cfr. COSTA, Manuel Augusto G. Fernandes, Da Nacionalidade das sociedades comerciais, p. 136.

[33] Cfr. MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Internacional Privado, Tomo I, Fundamentos, parte geral, p. 457.

[34] Para maior desenvolvimento relativamente à importância histórica do critério do controle durante as duas Guerras Mundiais vide MANFRED, Pauls, A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado, p. 58 – 69.

[35] Cfr. PORTUGAL, António Moura, Estatuto pessoal e nacionalidade das sociedades nos acordos de investimento e de dupla tributação, p. 17.

[36] Cfr. DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da nacionalidade, p. 64.

[37] Cfr. MANFRED, Pauls, A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado,

p. 64 – 66.

[38] Cfr. COSTA, Adriana Ramos, A relevância da nacionalidade das sociedades comerciais e o Direito dos Estrangeiros, p. 9 – 10.

[39] Cfr. DOS SANTOS, Eduardo Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 67.

[40] “…excessivo, porque uma sociedade sob controle estrangeiro pode ter o seu centro de decisão no país onde está implantada, não dependendo de instruções de qualquer outra sociedade localizada no estrangeiro; insuficiente, porque uma sociedade inteiramente fixada no estrangeiro e independente de qualquer ligação com uma empresa instalada no território nacional não poderia deixar de ser considerada estrangeira, ainda que fosse controlada por nacionais igualmente radicados no país estrangeiro.” Cfr. B. GOLDMAN, apud DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 70.

[41] O critério do Grupo Andino é uma variante do critério do controle. Este critério assenta na noção de investidor nacional e cria um grupo intermédio – as empresas mistas.Através deste critério podemos distinguir: empresas nacionais, empresas mistas e empresas estrangeiras. Trata-se de um critério restritivo porque as empresas para serem consideradas nacionais deverão ter mais de 80% do capital no controle de investidores nacionais e esta mesma proporção também se deverá verificar relativamente à direcção técnica, financeira, administrativa e comercial da empresa. Estes pressupostos tornam este critério de atribuição da nacionalidade demasiado complexo, basta pensar no modo através do qual se conseguirá aferir “mais de 80% da direcção técnica, financeira, administrativa e comercial da sociedade”. Tratam-se de conceitos difíceis de definir em termos de percentagem. Cfr. DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 71 – 73.

[42] Cfr; SANTOS, António Marques, (1985) Algumas reflexões sobre a Nacionalidade das Sociedades em Direito Internacional Privado e em Direito Internacional Público, p 69

[43] A sede social proposta por COPPER-ROYER, deve ser o centro da atividade produtiva e eficaz da sociedade; é lá que se devem encontrar o cérebro e os órgãos da acção moral; é lá que se devem reunir os associados agrupados em assembléia gerais; é lá que se devem reunir aqueles associados que receberam o mandado de administrar a coisa comum e que, a tal titulo, constituem o conselho da administração......E necessário que seja na sede social que se pratiquem efetivamente todos os actos primordiais da sociedade, é de lá que devem partir todas as ordens gerais que dirigirão a actividade social em tal. E de lá que devem concluir efetivamente os negócios importantes e debater-se as principais decisões. É enfim, lá que devem encontrar centralizados todos os serviços de contabilidade, que se deve redigir a correspondência com os clientes principais e que se devem regular os negócios que a sociedade pode ter que tratar com os próprios accionistas, principalmente a transferência. CARVALHO, Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. P 53

[44] Para o autor: Não parece oferecer dúvida que o é mais importante o lugar onde se reúnem os órgãos de direção PINHEIRO, Luis de Lima. Estudos de direito internacional privado. p 22

[45] SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p 58

[46] CARVALHO, Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. p 54

[47] SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p 58

[48] Idem p 57

[49] Idem, Ibid.

[50] Esse critério é adotado pelos Países Baixos e código Italiano de 1942. PAULS, Manfred. A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado, p 53

[51] A sociedade há de ter a nacionalidade onde se encontram os seus órgãos vitais de direção, onde está implantado o centro do seu sistema de comunicação, o lugar onde se tomam as principais decisões, onde está localizada sua administração principal. SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, pg 57

[52] Escreve o autor; As leis alemã, belga, luxemburguesa e francesa seguem o sistema da sede real, que outorga a nacionalidade do país onde existam os órgãos da administração, embora a sociedade não se tenha constituído de acordo com as leis desses pais. Nesses últimos países, não se pode reconhecer personalidade jurídica as sociedades que a tenham adquirido em um país favorável ao sistema de incorporação. PAULS, Manfred. A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado, pg 53

[53] SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, pg 58

[54] Comenta o autor: E do conhecimento geral que imensas sociedades têm fixado a sua sede no Liechenstein apenas para se livrar de impostos mais onerosos ou até para auferir duma especial regulamentação. (...) Também, não se desconhece as companhias de navegação panamianas, que de Panamá só tem a bandeira nos seus barcos. CARVALHO Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. Pg 57-58

[55]. E certo que para resolver estas dificuldades se tem afirmado que a sede social tem que ser real e, portanto há que dar aos tribunais a faculdade de desmascarar, digamos assim, todas aquelas sedes ficticais para enquadrar na sua verdadeira nacionalidade. (...) Em ultima análise o que se procura é descobrir o Estado com o qual a sociedade está de facto ligada verdadeiramente. CARVALHO Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. Pg 57-59

[56] Os tribunais franceses decidiam por volta dos anos 50 com base em vários elementos:

(...) Um desses elementos é a nacionalidade dos fundadores_ ora uma decisão baseada em tal elemento não obedece já ao critério da sede social, mais sim, ao da nacionalidade dos sócios; CARVALHO Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. Pg 59

[57] (...) Ao solucionar a questão desta forma abandonamos o sistema da sede social para dar liberdades aio Juízes julgar conforme a arbitrariedade. (....) O julgador ao resolver as hipóteses que lhe apresentam não este vinculado a uma serie de princípios certos e definido. CARVALHO Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. Pg 59

[58] SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, pg 58

[59]Idem p 60

[60] Pontes de Miranda observa: Antes da Guerra, ou os Estados levavam em conta o lugar da exploração, ou da sede social, Aqueles que seguiram cegamente o sistema da sede social, com o critério da “ lex fori inflexível” viram, ao contato dos fatos, os perigos de tal sistema. Estrangeiros associaram-se, fixaram a sede no país e gozaram de todos os direitos das sociedades nacionais. MIRANDA, Pontes. Tratado internacional privado. Pg 454

[61] A fim de evitar tais expedientes, o Instituto de Direito Internacional, em 1891, votou resolução, segundo a qual, deve-se considerar como país de origem de uma sociedade por ações, aquele onde haja estabelecido, sem fraude, sua sede social legal. Essa disposição foi transcrita para o direito Marroquino de 1913. “A nacionalidade / a sociedade é determinado por lei Ia do país no qual EFE estabeleceu o seu escritório sede, sem fraude legal"FERREIRA, Célio de Jesus Ferreira, (2007) Sistemas determinantes da nacionalidade e o direito internacional privado brasileiro

[62] Carlos J Zavala, cita a critica de Pillet dizendo que o mestre Francês assim se colocou: Esse critério adoece de superficialidade, pois, aquele que tem o capital é e sempre será o verdadeiro dono dominus da sociedade, quaisquer que seja os aparentes administradores. Em conseqüência, parece mais lógico não fazer entrar a concepção de nacionalidade no âmbito das sociedades. BALESTRA, Ricardo R. Las sociedades em el derecho International privè. Pg 55

[63] PAULS, Manfred. A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado, pg 53

[64] SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, pg 58

[65] Coloca o autor; Jacob Dolinger relata a interpretação de Jean Schapira que, segundo este existe uma explicação do porque a França ter adotado este sistema. Apresenta três requisitos: realismo que significaria o elo efetivo entre a sociedade e o país cuja lei vai se aplicar; sinceridade, que seria o efetivo elo entre a sociedade e o País cuja lei vai se aplicar; previsibilidade que significa o que o elo seja simples e estável. (..) o código Civil Frances com redação da Lei 78-9 de 78, no seu art. 1.837 determina que que toda empresa com sede social em França submeter-se a Lei Francesa. PAULS, Manfred. A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado. p 52

[66] Coloca o autor: O critério da sede social não parece se, em gera, um critério exclusivo de atribuição da nacionalidade às sociedades, antes se exigindo, conforme os casos, além da localização da sede social no país, quer a “incorporação” no próprio país (ou, pelo menos, segundo o direito respectivo) quer o exercício do controle do ente coletivo por nacionais do Estado em causa. SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p 59

[67]Idem p 60

[68] Na America Latina. O código de Bustamante de 1928 ao tratar, em geral, da nacionalidade das sociedades comercias (lugar estabelecido no contrato social e em seu caso, lugar onde se reúna a Junta Geral de Acionistas para as sociedades anônimas e direção ou administração principal para as demais sociedades e, subsidiariamente, para as anônimas, art. 18 e 19 do código de Bustamante) (...) O tratado de Montevidéu de 1940 que trata sobre o Direito comercial terrestre internacional (Argentina, Paraguai, Uruguai, Colômbia) rege o principio do domicilio comercial que segundo o art. 3º é o lugar onde o comerciante, ou a sociedade comercial tem o lugar principal de seus negócios. Ao Construírem-se, entretanto, em outros Estados, estabelecimentos, sucursais ou agências, consideram-se domiciliados no lugar onde funcionem e sujeitos a autoridades locais, no concernente às operações que ali se pratiquem.

(...) regem-se pelo direito de onde se encontre esse domicilio (...) art. 6º, 7º e 8º. PAULS, Manfred. A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado. p 54-55

[69] PINHEIRO, Luis de Lima. Estudos de direito internacional privado. p 21-23

[70] Quando o processo constitutivo estabelecido por esse Direito inclui trâmite que exigem a intervenção de órgãos públicos, chega-se a normalmente conclusão que a sociedade não se encontra regularmente constituída. Com efeito mesmo que o conteúdo do contrato de sociedade seja válido perante o Direito do Estado da sede da administração, verifica-se que a escritura não foi lavrada por um notário deste Estado (e) ou que não foram cumpridas as exigências de registro por ele formuladas; A transferência da sede da administração do Estado onde a sociedade se constitui para outro Estado desencadeia uma mudança de sua lei pessoal. Uma vez que a pessoa colectiva é uma criação da ordem jurídica, entendia-se tradicionalmente que a transferência da sede da administração implicaria a extinção da sociedade perante o Direito da sede anterior e a constituição de uma nova sociedade segundo o Direito da nova sede. Esta conseqüência lesiva aos interesses da sociedade e dos seus sócios foi posteriormente reduzida

PINHEIRO, Luis de Lima. Estudos de direito internacional privado. p 21-23

[71] (...) é difícil encontrar reunidas num só local todos aqueles elementos que nos fala COPPER_ROYER. CARVALHO, Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. Pg 55

[72] PINHEIRO, Luis de Lima. Estudos de direito internacional privado. p 22

[73] Para o autor. O conselho da administração como lugar da sede social só poderá ter importância quando as Assembléias Gerais não tenham lugar certo. CARVALHO Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. p55

[74] CARVALHO Eduardo M. Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais. p55

[75]RABEL- DRONBING entendem que é necessária uma avaliação do conjunto das circunstancias, não se devendo estabelecer um critério rígido. Para BATIFFOL - LAGARVE é determinante o lugar onde tomam as decisões finais. Nas sociedades Anônimas, é mais importante o lugar onde se reúnem o conselho de administração que o lugar das reuniões de Assembléias de Acionistas. Por conseguinte, nas sociedades anônimas, é mais importante o lugar onde se reúne o conselho de administração que o lugar de assembléias de acionista. (...) Esta segunda opinião parece de preferir perante o art. 33º/1 CC Português, que manda atender a sede principal e efetiva da administração.

(...) coloca o autor: Se os órgãos da pessoa colectiva funcionam em diferentes países a lei competente é a do país onde está o centro da decisão superior e final. Relativamente a alguns tipos de sociedades é possível identificar a priori este centro de decisão. Assim, no caso das sociedades anônimas é o conselho da Administração. Noutros casos, poderá ser necessária uma avaliação das competências exercidas efetivamente pelos diferentes órgãos de direção. PINHEIRO, Luis de Lima. Estudos de direito internacional privado. p 22-23

[76] Para o autor: Não parece oferecer dúvida que o é mais importante o lugar onde se reúnem os órgãos de direção. PINHEIRO, Luis de Lima. Estudos de direito internacional privado. pg 22

[77] Vem assim entender-se por sede da administração, o lugar onde as decisões fundamentais da direção da empresa são convertidas em actos de administração corrente. No mesmo sentido aponta o art. 5º da Resolução do Direito Internacional sobre as sociedades anônimas em Direito internacional Privado (sessão de Varsóvia, 1965), segundo o qual “a sede real de uma sociedade é o lugar onde tem o centro principal da sua direção e da gestão de negócios, mesmo se as decisões que ai são tomadas obedecem a directivas emanadas de accionistas que residem noutro lugar” PINHEIRO, Luis de Lima. Estudos de direito internacional privado. p 23

[78] O critério do centro de decisão tem origem doutrinal e pretende responder ao problema dos grupos internacionais de sociedades, também denominados por grupos multinacionais de sociedades. Estes caracterizam-se basicamente por constituírem uma unidade de direcção económica, não obstante a pluralidade dos entes personificados, juridicamente autónomos, que os compõem. B. Goldman explica-nos que o critério do centro de decisão faz depender a nacionalidade do meio político, jurídico e económico no qual, se definem as linhas de actuação. O autor reconhece que estamos perante um critério vago .No caso de estarmos perante um grupo internacional de sociedades, poderia fazer-nos acreditar que o centro de decisão equivale à sede social real da sociedade-mãe, porém não tem que ser obrigatoriamente assim isto porque, pode não haver coincidência entre o país da sede real da sociedade-mãe e o país da localização do centro de decisão, quer porque a estrutura sociedade-mãe/filiais nem sempre existe. Neste sentido, Cfr. DOS SANTOS, Eduardo Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 80 – 82.

[79] Idem p. 70.

[80] Idem p. 64.

[81] Cfr. MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Internacional Privado, Tomo I, Fundamentos, parte geral, p. 457.

[82] Cfr. DE CARVALHO, Eduardo Manuel Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais, p. 49.

[83] Em Inglaterra o critério da incorporação é aceite desde 1724. Cfr. DOS SANTOS, Eduardo Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, P. 54.

[84] “Os sistemas da Common Law divergem entre si quanto aos actos que desencadeiam a produção deste efeito. Nos EUA, a soluções mais usuais são a atribuição da personalidade colectiva com o depósito do “pacto socia” [filling of the articles of incorporation] junto da autoridade competente ou com a emissão pela autoridade competente de um “certificado de constituição” [certificate of incorporatio] subsequente ao depósito do “pacto social”. As sociedades constituídas na Inglaterra, no País de Gales e Escócia adquirem a personalidade colectiva mediante o registo do “contrato de sociedade” [Memorandum of Association] junto da autoridade competente.” Cfr. PINHEIRO, Luís de Lima, Estudos de Direito Internacional Privado, p. 19.

[85] Cfr. PINHEIRO, Luís de Lima, Estudos de Direito Internacional Privado, p. 19 e 20.

[86] Neste sentido, COSTA, Adriana Ramos, A relevância da nacionalidade das sociedades comerciais e o Direito dos Estrangeiros, p. 10.

[87] O autor critica este critério: “…adoptando-o um Estado poderia ser forçado a atribuir a sua nacionalidade e permitir o nascimento com as consequentes vantagens a uma sociedade que, sem o seu consentimento, se constituiria no seu território, talvez apenas para exercer nefasta influência no seu comércio e indústria (…) Doutrinalmente afigura-se-nos um sistema cheio de defeitos e um campo aberto às maiores fraudes.”Cfr. DE CARVALHO, Eduardo Manuel Oliva Martins, A nacionalidade das sociedades comerciais, p. 51 e 52.

[88] Convém salientar que a opinião de Eduardo de Carvalho foi manifestada nos anos 50.

[89] Cfr. PINHEIRO, Luís de Lima, Estudos de Direito Internacional Privado, p. 20.

[90] O critério em análise é reconhecido pelo Direito Internacional. Exemplo desse reconhecimento é o caso Barcelona Traction. No entanto, discute-se se este critério, só por si, é suficiente para justificar a protecção diplomática, ou se, para além deste critério, é necessário provar a ligação efectiva com o Estado protector. Neste sentido, DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 56.

[91] António Marques dos Santos tem a mesma opinião relativamente ao inconveniente do critério da incorporação vide DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 56 e 57.

[92] Cfr. DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 56.

[93] Cfr. PINHEIRO, Luís de Lima, Estudos de Direito Internacional Privado, p. 69 – 73.

[94]Isto pode ocorrer basicamente em dois casos: a de uma sociedade pseudo-estrangeira, ou de uma sociedade transnacionais que desenvolve sua atividades em vários Estados

[94] Cfr. PINHEIRO p 71

[95] “Também nos tratados e convenções internacionais e nas decisões da jurisprudência arbitral internacional, o critério da incorporation surge muitas vezes, quer como critério exclusivo da atribuição da nacionalidade às sociedades, quer, mais frequentemente, como critério indispensável, embora não suficiente.” Cfr. DOS SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, p. 56 e 57.

[96] A segunda fase do caso Barcelona, tem lugar após a falência desta sociedade e das sociedades do grupo que a controlava. Ora, se numa primeira fase estava em causa a protecção diplomática da sociedade, nesta segunda fase passa a estar em causa a protecção diplomática dos accionistas da sociedade falida. Assim, a protecção dos accionistas é admitida em duas situações: quando os accionistas tenham sido lesados nos seus próprios direitos, independentemente das repercussões desfavoráveis que possam sofrer em consequência de actos que causem danos aos direitos da sociedade e nos casos em que a sociedade tenha deixado de existir, visto que nesta situação já não é possível a sociedade defender os seus direitos em juízo. Os direitos da sociedade passam para aqueles que a compunham, os quais poderão pedir o exercício da protecção diplomática pelo Estado da sua nacionalidade. No entanto, se a sociedade continua a existir, exercer a protecção diplomática por Estados da nacionalidade dos accionistas, terceiros Estados, ao permitir reclamações diplomáticas concorrentes, poderia criar um clima de insegurança e confusão nas relações económicas internacionais. FERREIRA, Renata Menezes de Jesus, Relevância da nacionalidade das sociedades comerciais. Protecção Diplomática, p. 39 – 48.

[97] Ase concerning the barcelona traction light and power company limited second phasEhttp://www.icj-cij.org/docket/files/50/5389.pdf

[98] Cfr. FERREIRA, Renata Menezes de Jesus, Relevância da nacionalidade das sociedades comerciais. Protecção Diplomática, p. 39 – 48.

[99] SANTOS, António Marques, Estudos de Direito da Nacionalidade, pg 60

[100] PAULS, Manfred. A nacionalidade e a lei aplicável à pessoa jurídica de direito privado,p114

[101] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61985CJ0079:PT:PDF

[102] Ponto 11 do Acórdão Segers.

[103] Ponto 13 do Acórdão Segers.

[104] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987CJ0081:PT:HTML

[105] Ponto 13 do Acórdão Daily Mail.

[106] Ponto 17 do Acórdão Daily Mail.

[107]AcórdãoÜberseering.http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000CJ0208:PT:HTML#MO

[108] “…o elemento de conexão qu o lugar da constituição representa traz vantagens para os fundadores da sociedade que poderão, simultaneamente com o referido lugar, escolher a ordem jurídica que melhor lhes convém. É aí que reside o ponto fraco essencial da teoria da constituição, que ignora o facto de a constituição e exploração de uma sociedade afectar igualmente os interesses de terceiros e os do Estado onde se encontra a sede efectiva se esta última estiver situada num Estado que não seja aquele no qual a sociedade foi constituída.” “…o elemento de conexão constituído pelo lugar da sede efectiva permite, em contrapartida, evitar que, através de uma constituição de sociedade no estrangeiro, sejam contornadas as disposições do direito das sociedades do Estado onde se encontra a sede efectiva com vista a proteger determinados interesses primordiais.” – pontos 15 e 16 do Acórdão Überseering.

[109] Pontos 4 e 5 do Acórdão Überseering.

[110] Pontos 7, 9 e 10 do Acórdão Überseering.

[111] Ponto 44 do Acórdão Überseering.

[112] Pontos 76 a 81 do Acórdão Überseering.

[113] http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000CJ0208:PT:HTML#MO

[114] Ponto 99 do Acórdão Cartesio.