Possíveis riscos advindos com a aplicação da Lei 14.133/2021, a nova lei de licitações e contratos administrativos

Autores: Max Wan Rarlley Alves Bessa, Advogado, aprovado para Analista Judiciário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com passagem pela Administração Pública do Estado de Goiás, tendo ocupado, inclusive, o cargo de Superintendente Central de Compras Governamentais e Logística, e especialista em Direito Público.

Pedro Aurélio dos Santos, Advogado, especialista em Direito de Trânsito.

No dia 1º de abril de 2021, foi publicada a Lei 14.133/2021, responsável por trazer normas gerais de licitações e contratos administrativos para toda a Administração Direta, Autárquica e Fundacional. À época, eu integrava o time jurídico da Superintendência Central de Compras Governamentais e Logística, órgão responsável por centralizar procedimentos licitatórios por meio de Atas de Registro de Preços no âmbito do Poder Executivo do Estado de Goiás, e posso afirmar, com propriedade: a notícia (ao menos por lá) caiu como uma verdadeira BOMBA!

Calha obtemperar que minha intenção, no presente artigo, é fazer apontamentos eminentemente filosóficos sobre a norma, de maneira que vou evitar, tanto quanto possível, trabalhar com terminologias jurídicas complexas ou com letra seca de lei, a não ser que isso seja estritamente necessário. Assim sendo, tecendo excepcionalmente um breve introito um pouco mais técnico, relevante esclarecer que a novel legislação aplicar-se-á às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Não é difícil perceber que o artigo 1º da lei 14.133/2021 pretendeu alcançar todas as entidades que se sujeitam ao regime jurídico-administrativo, ou seja, que possuem personalidade jurídica de direito público.

De outro modo, há entidades e órgãos públicos que não são atingidas pela inovação normativa. A título exemplificativo, é possível citar: as organizações sociais (Lei nº 9.637/98), as organizações da sociedade civil de interesse público (lei nº 9.790/99), ou as demais organizações da sociedade civil (lei nº 13.019/14). Tais entidades submeter-se-ão a procedimentos próprios, a serem definidos em cada legislação pertinente. O mesmo ocorre com as paraestatais (conhecidas popularmente como “Sistema S”), que deverão aplicar um procedimento simplificado de licitação, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União- TCU. Nesse diapasão, a egrégia Corte de Contas decidiu, inicialmente, que as entidades paraestatais, ao adotar regulamento próprio, deverão fazê-lo de conformidade com as diretrizes da Lei 8666/1993 (Acórdão nº 408/1995, Pleno). Contudo, de modo dessemelhante, houve superação desse entendimento no Acórdão nº 907/1997, pleno, em que o mesmo TCU entendeu que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos estabelecidos na Lei 8.666/1993, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório.

Por derradeiro, ainda quanto às entidades que não se submeterão à disciplina normativa da Lei 14.133/2021, entremostra-se imprescindível mencionar as empresas estatais: empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que serão regidas pela Lei de Responsabilidade das Estatais, pouco importando se prestam serviço público ou atividade privada, porquanto o artigo 1º da Lei nº 13.303/2016 dispõe categoricamente que esta legislação mencionada se aplica na íntegra em relação a qualquer empresa estatal, independente da atividade por elas desempenhada. Sem embargo, mister fazer menção à aplicabilidade das sanções penais às condutas praticadas no âmbito das licitações e contratos feitos pelas empresas estatais (crimes de licitação) inseridos no Código Penal, pelos termos do artigo 178 da Lei 14.133/2021.

É certo que, ao longo dos quase 30 anos de existência da lei 8.666/93, foram diversas as críticas realizadas ao seu texto, considerado pelos estudiosos como sendo anacrônico e burocrático. Com efeito, não é possível dizer que tais juízos negativos eram despidos de fundamento, por conta dos mais disparatados desafios enfrentados pelos operadores de contratações públicas com os entraves criados pelo legislador, todavia, considerando que adentrar nas minúcias da legislação acima mencionada era (e é) um papel notadamente árduo, é cristalino que a norma será revogada sem que tenha havido um consenso doutrinário ou jurisprudencial sobre alguns de seus termos. Nesse sentido, se um regramento dos anos 90 ainda é um desafio para a Administração Pública, acertou o legislativo ao trazer uma miríade de novidades com a Lei 14.133/2021?

Na data da publicação da lei, recordo-me que participei de uma reunião do Conselho Nacional de Secretários de Estado da Administração- CONSAD, e uma das colegas, que é Superintendente de Compras do Estado de Minas Gerais (considerada um dos baluartes do universo licitatório no Brasil) afirmou, categoricamente, que o prazo de 2 anos de adaptação oferecido pelo legislador seria insuficiente. Explico: a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 só serão revogadas no dia 1º de abril de 2023, e nesse intervalo de tempo, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei 14.133/2021, ou de acordo com as legislações anteriormente citadas. Quem convive com a legião de desafios existentes em uma contratação pública sabe que o prazo de 2 anos é, praticamente, insignificante.

Para além disso, com o amadurecimento jurídico que já possuo, permito-me devanear acerca da possibilidade de o legislador não ter pensado nas consequências deletérias ao promover a ab-rogação futura das normas que presentemente tratam sobre contratações públicas, de maneira tão intransigente. A licitação possui uma importância indelével para a economia do País, de modo que o contrato administrativo é uma figura intermediária entre o mercado e a Administração Pública. Trata-se de um instituto que procura fornecer a integração entre esses dois setores, inter-relacionando o mercado e o Poder Público (ou vice-versa, a depender do ponto de vista). Portanto, a Administração contratará quando precisar integrar, no seu âmbito, produtos ou serviços que ela não consegue angariar com os recursos próprios, ou quando não é conveniente criar uma estrutura para tal. Então, precisa buscar bens e serviços no mercado. Pesando o princípio da legalidade estrita, que preconiza que, ao Administrador, só é lícito agir nos estritos limites delineados em lei, é crucial que o procedimento das contratações públicas seja palatável, funcional e inteligível, o que, com a devida vênia, sem embargo de alguns aspectos positivos, não parece ser o caso da Lei 14.133/2021. Uma normatização licitatória disfuncional pode representar problemas econômicos, estruturais e sociais gravíssimos!

Entrementes, após exaustivos estudos dos 194 artigos da novel legislação, pôde-se identificar que o legislador determinou, expressamente, a confecção de mais de 40 regulamentos (ao menos, na análise feita pelo CONSAD). Nesse número exorbitante, não foram contabilizados, ainda, os atos normativos secundários que deverão ser criados para esclarecer conceitos jurídicos indeterminados trazidos pela norma, conceitos esses tão comuns (infelizmente) ao Direito Administrativo. Para quem não consegue entender o que isso significa, observe: o artigo 22, XVII, da Constituição Federal, prescreve que compete à União legislar privativamente sobre “normas gerais” sobre licitações e contratos administrativos, detendo essa legislação natureza de lei nacional, porquanto se aplica indistintamente a todas as entidades políticas, e não somente à União (se assim fosse, a lei seria de natureza federal). Com base nisso, os Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar de forma específica sobre o tema, desde que não contrariem as normas gerais, a fim de adaptar o tema à sua realidade.

Com efeito, neste ponto, já é possível identificar alguns problemas: primeiramente, por que o legislador, finalmente, não cuidou de determinar, peremptoriamente, o que seriam normas gerais de licitações e contratos? É absurda a quantidade de leis estaduais e municipais que caem em sede de controle de constitucionalidade por invadirem a competência legislativa da União. Segundamente, se um dos objetivos da legislação seria uniformizar, aglutinar a legião de dispositivos normativos em um único corpo, como pode o legislador determinar uma quantidade tão exorbitante de regulamentos a serem expedidos pelo Poder Executivo de cada ente? É claro, seria incoerente não rememorar que vários desses regulamentos serão de competência da União, contudo, temos atualmente 5.568 (cinco mil, quinhentos e sessenta e oito) municípios no país, além de 27 (vinte e sete) Estados. É absolutamente insensato, desarrazoado e obtuso falar em uniformização nessas condições. O próprio ente federal parece desnorteado, regulando temas com diversos atos normativos distintos: Portarias, Decretos, Instruções Normativas. Honestamente, não pretendo ser pessimista, mas temo que o futuro traga quantidades catastróficas de anulações e revogações de licitações, por absoluta impossibilidade prática de operacionalização dos procedimentos. Para além disso, a realidade procedimental será completamente distinta de um Estado para outro, o que é um fato indesejado, preocupante e que consubstancia falta de gestão de riscos no momento da confecção da norma.

Recordando o introito de meu artigo, afirmei que tentaria escrever um texto que fosse palatável para todos, então, sinto-me na obrigação de detalhar o que fora afirmado no parágrafo acima: as entidades da Administração Pública poderão editar regulamentos para melhor operacionalizar as normas de primeiro grau, que são as leis. A União, por exemplo, já publicou alguns Decretos, a saber: Decreto nº 10.764/2021, que dispõe sobre o Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas; Decreto nº 10.929/2022, que estabelece procedimento especial para consultas públicas de decretos destinados a regulamentar dispositivo da Lei nº 14.133/2021, dentre outros. Esses regulamentos servem, em sua grande maioria, para detalhar procedimentos que são previstos de forma meramente incipiente no texto da lei, ou para aclarar conceitos jurídicos indeterminados.

Ocorre que, confeccionar regulamentos, é uma tarefa muito mais árdua do que parece. Imagine: pelo sistema de freios e contrapesos, é constitucionalmente permitido ao Poder Executivo editar Decretos que sirvam para minudenciar o texto legal. Não obstante, nos órgãos do Poder Executivo (nem de longe), encontra-se a estrutura material e intelectual presente no Congresso Nacional e nas Assembleias Legislativas. Isso não é demérito algum, eu mesmo integrei um relevante órgão do Poder Executivo Estadual, que contava com servidores excelentes, mas que não dispunham da assessoria de competentes Consultores Legislativos, com expertise em diferentes áreas do conhecimento. Fazendo parte da confecção dos Decretos Estaduais 9.666/2020, e do Decreto 9.900/2021, pude acompanhar de perto o hercúleo desafio que é construir um ato normativo de segundo grau. Não acredito que o intervalo de 2 anos seja suficiente para elaborar, orientar e treinar os servidores acerca das novidades estruturais preconizadas pela Lei 14.133/2021.

Existe um remédio (bastante amargo) para solucionar o problema supramencionado: o artigo 187 permite que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam aplicar os regulamentos editados pela União para execução da lei geral. Cabe um alerta: se o escopo primordial dos regulamentos é adaptar os estratagemas da norma às peculiaridades regionais e locais, qual é o sentido de se trazer uma previsão normativa nesse sentido, menoscabando a discricionariedade dos Entes Públicos na determinação dos seus regramentos? Outrossim, o artigo 188 determina que, ao regulamentar o disposto na lei 14.133/2021, os entes federativos editarão, preferencialmente, apenas um ato normativo. Qual o objetivo da regra? Unidade do sistema normativo, certa carga de previsibilidade, estabilidade do direito, segurança jurídica e efetividade. E qual a aplicabilidade prática desse centésimo octogésimo oitavo artigo? Absolutamente nenhuma. A própria união já editou dezenas de atos regulamentares. Ademais disso, presumo que regulamentar Estudos Técnicos Preliminares e Gestão de Contratos no corpo de um mesmo texto normativo me parece ser contraproducente, por absoluta falta de pertinência temática.

Inequivocamente, existe um dilema, que eu sou capaz de identificar (sem confabular), porque fiz parte dessa realidade: a maioria catastrófica das unidades federadas não terá a necessária expertise para regulamentar a Lei 14.133/2021, tampouco poderá utilizar-se dos regramentos editados pela União, dada a disparidade organizacional, funcional e estrutural existente entre esses entes autônomos. Nisso, não há espaço para quaisquer tipos de questionamentos: é absolutamente IMPOSSÍVEL comparar a ordenação acromegálica do Ministério da Economia, por exemplo, com uma Secretaria de um pequeno município que esteja localizado nos rincões deste enorme País, e que muitas vezes, possuem um único servidor para realizar todo o procedimento licitatório e a gestão contratual. Ah, isso inviabiliza a concretização do princípio da segregação de funções, também, ok? Então, ratifica-se aqui um grande dilema: ou o ente procede à confecção de um regulamento que, possivelmente, será disfuncional, ou utiliza-se daquele que for feito pela União, abandonando suas discricionariedades e desprezando as peculiaridades regionais e locais.

Doravante, identificados esses problemas preliminares, outra grande crítica que singelamente faço ao legislador reside no fato de ter sido determinado que o Agente de Contratação seja, obrigatoriamente, um servidor efetivo dos quadros permanentes da Administração Pública. Um ano, dois meses e quatro dias depois da publicação da lei, obtempero que ainda não foi possível ratificar o verdadeiro papel desse novo profissional. Seria ele um gestor do processo licitatório, acompanhando-o de seu início até a etapa da gestão contratual, ou teria ele um papel semelhante ao exercido, presentemente, pelo Pregoeiro no procedimento do Pregão? Essa dúvida não deveria existir a menos de 8 meses da plena entrada em vigor da Lei 14.133/2021.

No que diz respeito ao imbróglio da questão da estabilidade, entendo que os Congressistas imaginaram que um servidor com tamanha responsabilidade deve gozar do vínculo da estabilidade para não sofrer pressões externas e que não fossem ao encontro do interesse público no desempenho do seu mister, contudo, desprezaram mais uma vez a realidade fática das unidades administrativas brasileiras. Há uma carência gigantesca de pessoal, e é absolutamente inviável realizar concursos públicos sempre que for necessário contratar um servidor, mormente existirem limitações constitucionais para tanto. Logo, penso que tal mandamento normativo deveria ser repensado, pois a contratação de um servidor comissionado oferta à Administração Pública a necessária flexibilidade para capacitar seu corpo técnico com profissionais qualificados, bem como para repor eventuais saídas inesperadas. Peço perdão por utilizar terminologias jurídicas mais uma vez, mas não se pode desprezar o princípio da continuidade do interesse público... a Administração não pode parar por conta da exoneração ou da demissão de um servidor efetivo!

Há virtudes no trabalho do legislador? Sim, mas pretendo ser breve ao mencioná-las, porquanto tal assunto será tema de um novo artigo: vejo com bons olhos a reforma estrutural que foi feita na parte dos Contratos Administrativos, em seus prazos e, principalmente, com a instituição normativa da Matriz de Riscos. Nessa Matriz, será possível identificar, preliminarmente e de maneira pormenorizada, possíveis problemas advindos na execução contratual e seus responsáveis, a fim de evitar o indesejado instituto do Reequilíbrio Econômico-Financeiro. Apesar dessas (poucas) virtudes, ainda defendo que mudanças drásticas devem ser feitas para que a Lei 14.133/2021 não se torne um mero pedaço de papel. Certa vez, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, afirmou que a “Constituição Brasileira não é mera folha de papel, que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento”. Presumo que tal posicionamento possa ser, perfeitamente, aplicável de maneira analógica à nova lei de licitações, que não deve ser mais um instrumento disfuncional posto como desafio aos operadores de contratações públicas, devendo ser construída com o escopo de ser um vetor de desburocratização, e que facilite a concretização do Interesse Público, objetivo primário de todos os Agentes Públicos.

Para não tornar meu texto excessivamente crítico, com a devida vênia, penso que seja possível estabelecer uma proposta de solução. De fato, o legislador deveria derrogar alguns pontos da Lei 14.133/2021, pontos esses acima mencionados. Se a intenção é de, realmente, corporificar o princípio da separação de funções, o Congresso Nacional deve estar atento ao fato de que, sob as condições atuais, uma mesma pessoa será responsável por elaborar o Estudo Técnico Preliminar, o Termo de Referência, o Edital, conduzir a disputa, adjudicar o objeto e promover a gestão e a fiscalização contratual. Assim, defendo que a questão da imprescindibilidade de um vínculo efetivo deve ser revista. Outrossim, no que diz respeito aos documentos que foram neste momento citados, é crucial que sejam feitos planos de capacitação para que os servidores se especializem na atividade de desenvolvê-los, tendo em vista que, atualmente, a elaboração dos instrumentos de planejamento da fase interna de uma licitação são um gargalo notório das unidades federativas. A Lei 14.133/2021 trouxe uma disciplina normativa complexa para um tema que já era desafiador para a Administração, e que poderá trazer resultados caóticos a longo prazo.

Outro aspecto que seria de grande valor, consistiria na participação dos operadores de compras de todo o País na retificação da norma. Seria sensato que o Congresso Nacional fizesse Audiências Públicas, e que colhesse as dificuldades dos Pregoeiros, dos Leiloeiros, das Equipes de Apoio, dificuldades essas que muitas vezes acabam por inviabilizar uma licitação que já está em andamento, e que poderia ser recuperada pela sensata utilização de um formalismo moderado. Seria como uma espécie de “amicus curiae” no Poder Judiciário, trazendo à lume uma norma que não fosse uma simples folha de papel, ou um entrave para quem vai participar de uma licitação, seja como Servidor Público responsável pela condução do processo, seja fomo um fornecedor interessado em um objeto em específico. Com a quantidade absurda de atos normativos que estão sendo realizados pelo País, sem qualquer tipo de planejamento, será impossível trazer qualquer tipo de segurança jurídica às contratações públicas

Por derradeiro, é válido rememorar que nenhuma lei esgota a totalidade do direito. Os posicionamentos do Poder Judiciário (especialmente em um momento de tamanha possibilidade criativa, resultante do Neoconstitucionalismo), dos Tribunais de Contas, dos Procuradores de Estado e dos Operadores de contratações será crucial na formatação da nova Lei de Licitações. Espero, daqui a algum tempo, ler esse texto novamente, perceber que estava errado e ter a humildade de entender que ainda tenho um longo caminho a percorrer para atingir a indelével capacidade técnica, de gestão e de planejamento dos nossos legisladores.