Regime inicial para o cumprimento de pena e suas "particularidades".

Parece ser simples identificar o regime inicial para o cumprimento de pena, afinal, é de conhecimento comum que para penas acima de 8 anos incide o regime fechado, para penas de 4 a 8 anos incide o regime semiaberto e para penas inferiores a 4 anos se incide o regime aberto.

Entretanto, na prática, atuando diretamente em alguns casos, percebi que várias são as particularidades a serem analisadas antes de dar a resposta final ao cliente ou seu familiar. Vou compartilhar aqui dois questionamentos já abordados em atendimentos que realizei.

1. Meu filho é réu primário, e pegou uma pena de 6 anos e o juiz determinou o regime fechado. O correto não seria o regime semiaberto Doutora?

2. Meu filho é réu reincidente, pegou uma pena 3 anos e o juiz determinou o regime fechado. É possível recorrer quanto ao regime inicial para o cumprimento de pena?

De forma resumida, a resposta para o primeiro questionamento é: DEPENDE. Já para o segundo questionamento a resposta é: SIM. E, mais abaixo, vou explicar as razões.

A princípio, observando o artigo 33, parágrafos 2º e 3º do CP, concluímos que são três os requisitos para fixação do regime inicial:

• Quantidade de pena aplicada;
• Reincidência ou não;
• Incidência ou não de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Artigo 33, parágrafo 2º, alíneas:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

parágrafo 3º: A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Logo, acerca do primeiro questionamento, mesmo que o réu seja primário e tenha sido condenado a pena de 6 anos (que em regra seria regime semiaberto), pode o juiz, nos termos do parágrafo 3º do artigo 33 c/c com artigo 59, ambos do Código Penal, estabelecer, desde que de forma fundamentada, o regime inicial FECHADO para o cumprimento de pena.

Ressalto a informação “desde que de forma fundamentada”, em razão da súmula 719 do STF que diz: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Nesse sentido, na análise do caso concreto, também é sempre importante observar se a decisão do juiz foi fundamentada na “gravidade abstrata” do crime, pois se isso ocorrer, é cabível recurso no sentido de prevalecer o regime inicial mais benéfico ao réu. Isso porque, a súmula 718 do STF estabelece que: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

Mas por que não constitui motivação idônea? Porque não há previsão legal. A “gravidade em abstrato do crime” não está prevista no rol do artigo 59 do CP. Em que pese neste artigo estar previsto a possibilidade de regime inicial mais gravoso dado as “circunstâncias do crime”, ou então “consequências do crime”, não o juiz, de forma abstrata, fundamentar que: “fixo o regime inicial fechado porque é crime de roubo, e este é sempre perigoso”, pois, ser perigoso é uma condição do próprio crime. Assim, com base no artigo 59 do CP e súmula 718 do STF o juiz deve explicar em sua fundamentação, as circunstâncias do caso concreto que ensejam a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.

Da mesma forma, é importante observar a súmula 440 do STJ que diz: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Pois, por questão de lógica, se a pena foi fixada no mínimo legal é porque não houve a incidência de nenhuma das circunstâncias judiciais desfavoráveis prevista no artigo 59 do CP.

Por fim, quanto ao segundo questionamento, incide a súmula 269 do STJ que diz: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias”. Pois, no caso em questão, havendo uma condenação de 3 anos e possuindo todas as condições judiciais do artigo 59 do CP favoráveis, fixar o regime inicial FECHADO seria o mesmo que punir duplamente pelo fato de ser reincidente, uma vez que o regime semiaberto JÁ É MAIS GRAVOSO que o regime aberto que lhe seria fixado caso não fosse reincidente.

Como disse no início, identificar o regime inicial para o cumprimento de pena “parece” ser uma tarefa fácil. Entretanto, na prática da advocacia, o advogado ao se deparar com sentenças e questionamentos de clientes, se depara com a necessidade de analisar diversas “particularidades” que incidem caso a caso.

Espero ter ajudado a esclarecer possíveis questionamentos de colegas advogados e demais pessoas a quem o assunto possa interessar.

Abraço.

Atenciosamente: Paula Suelen Freitas, Advogada OAB/ES nº 26.601 – E-mail: paula@sfbadvocacia.com.br

Em caso de dúvidas, procure um Advogado de sua confiança.

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