Você sabe o que é uma atenuante inominada (de clemência)?

 Em apertada síntese, as atenuantes são aquelas circunstâncias legais que, não integrando a figura típica, diminuem a punibilidade do crime e são valoradas na sentença final, a fim de abrandar a pena. Em via de regra, as atenuantes são obrigatórias, o que significa dizer que, se vislumbradas, precisam ser aplicadas.

 O Art. 65 do Código Penal se encarrega de elencar essas circunstâncias favoráveis ao réu, sendo alguns exemplos a idade, o deconhecimento da lei, a confissão, os motivos do crime, suas causas e etc. Por outro lado, o Art. 66 do mesmo Decreto-lei traz a possibilidade de atenuantes inominadas, objetos da breve publicação, que são facultativas e indeterminadas.

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 Reza o Art. 66 do Código Penal que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Por alguns autores, como Rogério Sanches Cunha, a atenuante inominada é denominada “da clemência”.

 Explica Cezar Roberto Bittencourt que a necessidade dessa previsão legal se originou, sobretudo, na sentença do Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, o qual precisava sempre determinar a atenuante aplicável ao caso concreto decorrente da genérica resposta “sim” dos jurados ante a quesitação do respectivo aspecto. Diante disso, os magistrados, muitas vezes encurralados pela inexistência de atenuante aplicável pela decisão do Conselho de Sentença, se viam obrigados a lançar mão de atenuantes inominadas, estranhas às taxativas previsões legais.

 A fim de sanar esta imperiosa omissão e dar melhor respaldo legal à atuação judiciária, o legislador da Reforma Penal de 84 editou o Art. 66 com a presente e supracitada redação.

Acerca da utilidade da atenuante inominada, esclarece Bittencourt.

(...) determinadas circunstâncias, legalmente previstas, podem não se completar pela falta de um ou outro requisito. O formalismo impede o seu reconhecimento. Pois bem, se tal circunstância assumir a condição de relevante, poderá ser reconhecida, aplicando-se este dispositivo legal. No Tribunal do Júri as circunstâncias inominadas correspondem ao quesito genérico das atenuantes (art. 484, parágrafo único, do CPP).

 Muito hoje se relaciona a atenuante inominada com a teoria da coculpabilidade, na qual a sociedade teria certa parcela contribuição para o delito, por ser desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora e criadora de condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente. Seria uma espécie de "bondade" da sociedade por reconhecer sua influência em um delito. Em outra seara, o Juiz também utiliza bastante a atenuante para diminuir a pena do acusado em razão de circunstância que não é 100% adequada às atenuantes de aplicação obrigatória do Art. 65, mas que merece alguma consideração para a sentença.

Sobre o tema, Rogerio Greco:

Assim, por exemplo, pode o juiz considerar o fato de que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu psicologicamente o influenciou no cometimento do delito; pode, também, acreditar no seu sincero arrependimento, mesmo que, no caso concreto, em virtude de sua condição pessoal, não tenha tido possibilidades, como diz a alínea b do inc. III do art. 65 do Código Penal, de logo após o crime evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou mesmo reparar o dano etc.

 Isso posto, conclui-se que as atenuantes inominadas (ou de clemência) em muito podem contribuir para um julgamento mais empático ao caso concreto, no sentido de afastar a rigidez da lista taxativa de atenuantes obrigatórias do Art. 65 do Código Penal e trazer mais flexibilidade e realidade ao processo. Pode-se dizer que as atenuantes inominadas auxiliam na satisfação do princípio da individualização da pena, na medida que dão ao magistrado mais possibilidades de aproximar o quantum penal do contexto fático da pessoa do acusado, que muitas vezes é mais complexa que as fechadas hipóteses legais.