Página 195 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 24 de Novembro de 2021

Encargos Setoriais, e sobre a demanda contratada não utilizada determinando-se a exclusão de tais valores da base de cálculo, bem como a aplicação de, no máximo, a alíquota geral de ICMS no percentual 18% (dezoito por cento) sobre a Energia Elétrica efetivamente consumida, até o julgamento final da lide ” II. Fundamentação Quanto ao primeiro pedido formulado, que diz respeito à exclusão da TUSD, a questão relativa ao exame da liminar, há de ser vista sob dois aspectos. O primeiro, é o da possibilidade de concessão de tutela liminar. É possível a concessão de tutela liminar em ações como, por exemplo, este mandado de segurança. Nesse sentido, o STJ já se pronunciou: “Não obstante o inciso II do art. 1.037 do CPC/2015 preceituar que o relator “determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”, sem explicitar o alcance dessa suspensão, deve-se fazer uma liminar. É leitura sistemática do diploma processual vigente. Assim, as normas que tratam da suspensão dos processos, constantes do art. 313 combinado com o art. 314 do CPC/215, bem como do art. 982, §˜ 2º, do CPC/2015, que cuida da suspensão dos feitos no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, devem também ser aplicadas aos recursos repetitivos, tendo em vista que ambos compõem um mesmo microssistema (de julgamento de casos repetitivos), conforme se depreende do art. 928 do CPC/2015. Vejam-se os dispositivos acima citados: TÍTULO II DA SUSPENSÃO DO PROCESSO [...] Art. 313. Suspende-se o processo: [...] IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas; Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição. TÍTULO I DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS [...] Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em: I - incidente de resolução de demandas repetitivas; II - recursos especial e extraordinário repetitivos. CAPÍTULO VIII DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS [...] Art. 982. Admitido o incidente, o relator: I - suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso; [...] § 2º Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso. Dos dispositivos transcritos, torna-se patente que a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas. (QO na ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 - RJ (2017/0025629-7) RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES). (Grifos do original). Ve-se, portanto, que as regras mencionadas no excerto permitem que se construa uma norma que assegura o direito à concessão, se essa for a hipótese, da tutela provisória de urgência, mesmo diante da aplicação do inc. II, do art. 1.037/CPC. O segundo aspecto tem a ver com o cabimento ou não da tutela liminarmente almejada. Discute-se a possibilidade, ou não, de inclusão dos encargos decorrentes da transmissão e da distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. Via de regra, para o Fisco os Encargos do Uso do Sistema de Distribuição - EUSD integram a base de cálculo do imposto, porquanto relativos ao transporte de energia aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, b, da LC 87/96, que transcrevo: “Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: II – o valor correspondente a: b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Em princípio, entendo que não há, no caso de energia, como se cobrar pelo “transporte” porque, ensina Roque Carrazza, “a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia elétrica é consumir, por força de um negócio jurídico, energia elétrica.” (Ob. cit., p. 311 – grifos do Autor). Assim sendo, “como a Constituição e a Lei Complementar nº 87/96 prevêem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento de energia elétrica, a disponibilização do uso dos sistemas de rede, que passou a ser autônoma ao fornecimento de energia no novo modelo setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto (disponibilizar o uso da rede é diferente de fornecer energia).” (Luciana Saliba e João Rolim. Não Incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos sistemas de Distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica. Artigo. RDDT 122/50. Apud Leandro Paulsen. Direito Tributário: CONSTITUIÇÃO e CÓDIGO TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e da jurisprudência. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 16ª ed., 2014, p. 367) (grifei). Em tese, parece-me que não se pode trazer para o núcleo de incidência do ICMS/energia elétrica aquilo que não se relaciona, a não ser em outro campo que não o tributário, com o fornecimento/consumo da energia, de modo que a utilização do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica não pode significar transporte de mercadoria ao ponto de permitir que os encargos disso resultantes (TUST e TUSD) componham a base de cálculo do ICMS. A hipótese de incidência desse imposto, na modalidade examinada, é o efetivo fornecimento de energia, de modo que o “transporte” há de ser tido como elemento que aí não se enquadra. Como muito provavelmente não se pode ter os EUSD como fato descrito na hipótese normativa do ICMS, há de se ter como fundamento relevante (fumus boni iuris) o aduzido para a impetração da segurança. Com efeito, ainda que seja controvertida a tese relativa à questão da inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo do ICMS, não se pode deixar de ter em conta toda uma jurisprudência que, até o REsp 1.692.023, primava pelo consenso quanto a não inclusão. Ademais, mesmo no recurso representativo da controvérsia, não se pode deixar de considerar a divergência aberta com o voto-vista da Ministra Regina Helena Costa, reconhecidamente uma respeitável tributarista. Assim, em que pese daqui para frente não poder o feito seguir tramitando,