Página 1507 da JUDICIAL_1A_INSTANCIA_CAPITAL_PARTE_I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 28 de Fevereiro de 2024

como base para o cálculo do valor devido ao ECAD. Aduz que os valores devem ser calculados com base na unidade de direitos autorais (UDA). Narra que suas atividades podem ser divididas em Casa de Diversão apenas em seu porão, cuja área total de 115m², e Bar na área remanescente de sua sede/casarão, a qual totaliza 496,92m². Alega que deve o valor mensal a título de direitos autorais de R$ 4.347,48 pela atividade exercida no porão e R$ 3.247,12 pela atividade exercida no bar, valores para o ano de 2023. Afirma que o valor da indenização também deve observar os períodos de fechamento e funcionamento parcial em razão das medidas impostas durante a pandemia. Réplica às fls. 420/436. É o relatório. Fundamento e decido. Possível o julgamento do feito no estado em que se encontra porque a matéria é exclusivamente de direito e não há necessidade de produção de outras provas além das já existentes nos autos. A reprodução pela ré de obras musicais de propriedade de terceiros, sem autorização e pagamento de retribuição, é fato incontroverso, pois afirmado na inicial e reconhecido na contestação. A controvérsia reside na discussão acerca das diferentes finalidades dos espaços físicos do estabelecimento, da impossibilidade do cálculo do valor da indenização com base no faturamento bruto da ré, do período em que a ré esteve fechada em razão da pandemia de COVID-19 e do fato de que parte dos artistas que se apresentaram no estabelecimento da ré terem aberto mão da negociação coletiva dos direitos autorais por meio do ECAD. A cobrança pela utilização de obras musicais por estabelecimento comercial com o objetivo de potencializar seus lucros tem fundamento no art. 68 da Lei nº 9.610/98: Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. (...). § 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de frequência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. § 3º Consideram-se locais de frequência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas. § 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais. § 5º Quando a remuneração depender da frequência do público, poderá o empresário, por convênio com o escritório central, pagar o preço após a realização da execução pública. § 6º O usuário entregará à entidade responsável pela arrecadação dos direitos relativos à execução ou exibição pública, imediatamente após o ato de comunicação ao público, relação completa das obras e fonogramas utilizados, e a tornará pública e de livre acesso, juntamente com os valores pagos, em seu sítio eletrônico ou, em não havendo este, no local da comunicação e em sua sede. No parágrafo quarto do referido artigo, há a previsão de que o empresário responsável pela exibição da obra musical deverá comunicar previamente o recolhimento dos valores devidos ao escritório central encarregado pela arrecadação e distribuição dos direitos autorais pela execução dessas obras. O art. 99, por sua vez, prevê o seguinte: Art. 99. A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares, as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e observará os §§ 1º a 12 do art. 98 e os arts. 98-A, 98-B, 98-C, 99-B, 100, 100-A e 100-B. (...). § 2º O ente arrecadador e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados. O escritório a que se referem os dispositivos da lei de direitos autorais é o ECAD, autor da presente demanda, que tem legitimidade para atuar em juízo como substituto processual dos titulares das obras reproduzidas, por força de lei. No caso, a ré reconheceu o uso de obras musicais em seu estabelecimento, seja ao vivo ou mediante reprodução, o que confere ao autor o direito de cobrar o valor devido por essa atividade. A ré não fez prova de que os artistas que se apresentaram no seu estabelecimento abriram mão da cobrança de seus direitos autorais pelo ECAD. Essa prova, que lhe cabia ( CPC 373, II), consistia na demonstração da comunicação específica dessa intenção pelo artista à autoridade central de cobrança e arrecadação, na forma do art. 98, § 15, da lei que rege a matéria: Art. 98. Com o ato de filiação, as associações de que trata o art. 97 tornam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para o exercício da atividade de cobrança desses direitos. § 15. Os titulares de direitos autorais poderão praticar pessoalmente os atos referidos no caput e no § 3o deste artigo, mediante comunicação à associação a que estiverem filiados, com até 48 (quarenta e oito) horas de antecedência da sua prática. Nesses termos: RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. ESPETÁCULO AO VIVO. COMPOSITOR DA OBRA MUSICAL COMO INTÉRPRETE DA CANÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DOS DIREITOS AUTORAIS PELO ECAD. POSSIBILIDADE. 1. Inexiste violação ao art. 535 do Código de Processo Civil se todas as questões jurídicas relevantes para a solução da controvérsia são apreciadas, de forma fundamentada, sobrevindo, porém, conclusão em sentido contrário ao almejado pela parte. 2. O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - Ecad detém a gestão coletiva dos direitos autorais, com atribuição de arrecadar e distribuir os royalties relativos à execução pública das obras musicais (ADIn n. 2.054-4). 3. No tocante especificamente às obras musicais, os direitos autorais englobam tanto os autores, compositores, como os direitos conexos atribuídos aos artistas intérpretes, às empresas de radiodifusão e às produtoras fonográficas (conforme arts. 5º, XIII, 11, 14 e 89 da Lei 9.610/1998). 4. O Superior Tribunal de Justiça entende ser “cabível o pagamento de direitos autorais em espetáculos realizados ao vivo, independentemente do cachê recebido pelos artistas, ainda que os intérpretes sejam os próprios autores da obra” (REsp 1207447/RS, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 29/06/2012). É que o conteúdo econômico da obra musical pode advir de sua criação artística como compositor ou como intérprete - direito conexo na execução da obra musical. 5. O fato gerador da ação de cobrança proposta pelo Ecad teve como conteúdo patrimonial os direitos de autor - proteção da relação jurídica pelo trabalho intelectual na composição da obra musical - e não arrecadar a prestação pecuniária decorrente de sua execução musical, que é fato gerador advindo da interpretação do artista no espetáculo. Assim, independentemente do cachê recebido pelos artistas em contraprestação ao espetáculo realizado (direito conexo), é devido parcela pecuniária pela composição da obra musical (direito de autor). 6. O autor pode cobrar sponte sua os seus direitos autorais, bem como doar ou autorizar o uso gratuito, dispondo de sua obra da forma como lhe aprouver, desde que, antes, comunique à associação de sua decisão, sob pena de não afastar a atribuição da gestão coletiva do órgão arrecadador. 7. Recurso especial provido. (REsp n. 1.114.817/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 3/12/2013, DJe de 17/12/2013)(grifado). Desse modo, não há que se falar no afastamento da cobrança dos direitos autorais de qualquer das apresentações realizadas no estabelecimento da ré, ante a ausência da prova da comunicação prévia ao autor. Sobre a base de cálculo utilizada para o cômputo dos valores cobrados, ressalte-se, em primeiro lugar, que o ECAD tem legitimidade para fixar os critérios que serão aplicados para a cobrança dos direitos autorais por meio de assembleia geral da própria entidade, nos termos do art. 98, § 3º, da Lei nº 9.610/98. Nesses termos: APELAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. AÇÃO COMINATÓRIA C/C PEDIDO LIMINAR EM TUTELA DE URGÊNCIA C/C PERDAS E DANOS. Eventos promovidos pela apelada Execução musical sem autorização expressa - Titulares das obras que possuem o direito de receber