Os acusados, na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, requererama realização de perícia contábil a fimde comprovar os fatos narrados nas defesas preliminares, emespecial, que o caso se amolda a hipótese de inexigibilidade de conduta diversa (fl. 3059).Instado, o Ministério Público Federal, à fl. 3061, pugnou pelo indeferimento do pedido, sob o argumento de que a jurisprudência já firmou entendimento no sentido de inviabilidade da aplicação da causa excludente da culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa à sonegação de contribuição previdenciária. Sustentou, ainda, que a situação financeira da empresa pode ser comprovada por outros meios de prova e que a providência requerida pode ser adotada unilateralmente pela defesa, independentemente de determinação judicial.É a síntese. Decido.Inicialmente, verifico que, de fato, não merece prosperar o pedido da defesa, uma vez que a realização de perícia contábil refere-se à diligência que independe de intervenção judicial, cabendo à própria parte providenciá-la.Ademais, a defesa teve oportunidade de produzir provas a respeito da alegada dificuldade financeira durante o curso da instrução processual.Nesse sentido:PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A, I DO CP. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. MAIOR DE 70 APÓS A SENTENÇA. DENÚNCIA APTA. DEFESA NÃO CERCEADA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. PRESIDENTE E DIRETOR GERAL DA EMPRESA. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CARACTERIZADA. DOSIMETRIA. PENA DE MULTA READEQUADA. DE OFÍCIO, PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA À UNIÃO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.1. O prazo prescricional não deve ser contado pela metade, como sustenta a defesa, pois o réu não preencheu o requisito legal trazido pelo artigo 115 do Código Penal, contando commenos de setenta anos na data da sentença.2. A sentença condenatória transitou emjulgado para a acusação, conforme certidão, regulando-se a prescrição pela pena efetivamente aplicada, de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Logo, entre a constituição definitiva do crédito tributário, em25.09.2006, e o recebimento da denúncia, em 19.12.2013, não houve o transcurso do lapso prescricional de 8 (oito) anos (artigo 109, IV, do Código Penal).3. Tratando-se de crime societário, como o caso emtela, não se pode exigir que o órgão de acusação tenha, no momento de oferecimento da denúncia, condições de individualizar a conduta de cada corréu, eis que tal participação somente será delineada ao cabo da instrução criminal, sendo devidamente considerada na r. sentença apelada. Denúncia apta.4. A expedição de ofício pelo Juízo ao Cartório para aferir se o réu figurava como outorgado emalguma procuração da empresa foi prontamente indeferida, bemcomo a realização de perícia contábil, porque são diligências que independemde intervenção judicial, cabendo à própria parte providenciá-las.5. (...) 14. Apelação a que se dá provimento para reduzir a pena de corréu para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão emregime aberto e 12 (doze) dias-multa e ao outro corréu somente para reduzir a pena de multa para 14 (catorze) dias-multa. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ACR -APELAÇÃO CRIMINAL - 59290 - 000XXXX-78.2008.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em09/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/06/2015) Demais disso, enfatizo que esse juízo, destinatário final das provas produzidas, entende que se trata de diligência desnecessária, por vislumbrar que o atual conjunto probatório lhe deu elementos suficientes ao julgamento da presente demanda, cabendo-lhe, após o oferecimento das alegações finais, sopesar todas as provas colhidas e proferir seu julgamento, de forma fundamentada.Aliás, o deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, desde que o faça fundamentadamente, como ocorre in casu, entendimento esse perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se infere do julgado que segue:PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR ROUBO. ACAREAÇÃO ENTRE TESTEMUNHAS. ATO INDEFERIDO PELO MAGISTRADO. FUNDAMENTAÇAO ADEQUADA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, BEM COMO ÀS REGRAS DO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. DEFERIMENTO DE PROVAS. DECISÃO DISCRICIONÁRIA DO MAGISTRADO. I - O deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar emconta o conjunto probatório. II - É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. III - Indeferimento de pedido de acareação de testemunhas, no caso, devidamente fundamentado. IV - Inocorrência de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema acusatório. V - Recurso conhecido e improvido. (STF: RHC 90399/RJ; Relator Min. Ricardo Lewandowski; 1ª Turma; julgamento em27/03/2007) E no próprio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO AFASTADA. ABOLITIO CRIMINIS NÃO CONFIGURADO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO RECONHECIDO. VALOR APROPRIADO RELEVANTE. DOLO COMPROVADO. DIFICULDADES ECONÔMICAS NÃO COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. DOSIMETRIA REFORMADA. APELAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDAS. DESTINAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA ALTERNATIVA ALTERADA DE OFÍCIO.1. Comefeito o não recolhimento do tributo emtela se deu entre 08/1993 a 06/1994, de maneira que ocorreu na vigência do art. 95, d, da Lei 8.212, válida a partir de 24.07.91. No entanto, a modificação legislativa introduzida pela Lei Federal nº 9.983/00, ao dar nova definição ao crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, não importou emabolitio criminis emrelação aos fatos pretéritos, porquanto preservou a antijuridicidade da conduta. Da comparação do revogado artigo 95, alínea d, da Lei 8.212/91, como artigo 168 - A, do Código Penal, conclui-se que houve mera repetição: a norma jurídica na descrição da conduta é a mesma, sendo irrelevantes o número da lei ou o eventual título do tipo penal, que não integrama sua estrutura normativa.2. Sobre o dolo, o tipo penal emcomento, não cuida de sonegação fiscal emque umcontribuinte se locupleta à custa do Fisco. Trata-se de crime formal, omissivo próprio, que se perfaz quando ocorre o não recolhimento da contribuição no momento aprazado pelas leis de custeio da Previdência Social. A má-fé ou intenção de causar prejuízo a terceiro e o efetivo enriquecimento ilícito são irrelevantes para a consumação criminosa. Ou seja, não integramo elemento subjetivo do tipo o animus remsibi habendi ou a intenção de auferir proveito como não recolhimento, ou ainda o desígnio de fraudar a Previdência Social, ou qualquer outra intenção afim.3. O Procedimento Administrativo-Fiscal, juntamente comas demais provas carreadas aos autos, dão sustentação à materialidade da apropriação indébita previdenciária, não havendo que se falar emnulidade por ausência de intimação da ré na esfera administrativa. Os trabalhos de fiscalização ocorreramquando a ré não mais exercia os poderes de gestão da empresa, haja vista que as Notificações Fiscais em questão datamde 30/08/1995, ocasião emque a empresa era representada por umliquidante nomeado no decreto de liquidação extrajudicial promovida pelo Banco Central do Brasil, que indicou como termo legal o dia 30/05/1994. Ademais, eventual nulidade no procedimento fiscal deve ser arguida emvia própria, que não esta, visto que não cabe à Jurisdição Criminal incursionar na senda administrativo-tributária para verificar da higidez ou não do lançamento de ofício.4. Inocorrência de cerceamento de defesa já que o Juiz não é obrigado a deferir perícia técnica quando entender desnecessária. Havendo outras provas nos autos capazes de firmar a convicção do julgador quanto ao que se queria demonstrar emperícia, sendo, ainda, o Juiz, o seu destinatário, a ausência de laudo pericial, por si só, não constituiu cerceamento de defesa.5. Não há que se falar emvalor irrelevante apurado nas NFLDs, uma vez que já no ano de 1995 somava o total de R$ 11.036,71 (onze mil e trinta e seis reais e setenta e umcentavos), segundo o Sistema de Informação de Arrecadação e Débito constante dos autos.6. Quanto à inexigibilidade de conduta diversa, observa-se que, muito embora as provas produzidas tenhamdeixado claro que a empresa de fato atravessou situação financeira desastrosa, tendo inclusive falido em1994, não foramcolacionados livros fiscais, relação de faturamento, demonstrações de resultados de anos anteriores, extratos das contas correntes bancárias da empresa e da ré, declarações de imposto de renda (pessoa física e jurídica), etc, para que pudesse ser comprovado que as dificuldades financeiras não se originaramde conduta atrabiliária da ré na gestão da empresa; tampouco e, principalmente, não há provas de que dispensou recursos próprios emprol da empresa na busca de sua solvência. Ressalta-se que a liquidação extrajudicial decretada aponta no sentido da má gestão da pessoa jurídica e apropriação de recursos dos consorciados.7. (...) 14. Apelação ministerial parcialmente provida.15. Apelação da ré parcialmente provida.16. Destinação da pena de prestação pecuniária alternativa alterada de ofício. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 22788 - 010XXXX-69.1998.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em24/11/2009, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/01/2010 PÁGINA: 228) Ante o exposto, indefiro o pedido de perícia formulado pelos acusados.Semprejuízo, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal e, emseguida, intime-se a defesa dos acusados, para a apresentação de alegações finais emmemoriais, no prazo de 05 (cinco) dias.
0012622-56.2XXX.403.6XX0 (2008.60.00.012622-4) - SEGREDO DE JUSTIÇA X SEGREDO DE JUSTIÇA X SEGREDO DE JUSTIÇA X SEGREDO DE JUSTIÇA (MS002894 - ABADIO MARQUES DE REZENDE) X SEGREDO DE JUSTIÇA (MS006125 - JOSE RISKALLAH JUNIOR E MS008621 - ALEXANDRE AVALO SANTANA E MS014648 - HEBERTH SARAIVA SAMPAIO) X SEGREDO DE JUSTIÇA (MS018573 - FRANCISCO FLORISVAL FREIRE) X SEGREDO DE JUSTIÇA (MS018573 - FRANCISCO FLORISVAL FREIRE)
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