Página 556 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 15 de Janeiro de 2018

Pública, devendo permear todas as suas ações perante o Estado.A Constituição Federal, em seu artigo 37, § 4º, dispõe sobre os princípios básicos da Administração e determina as sanções para os atos de improbidade administrativa: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Por conseguinte, a Lei 8.429/92 dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, sendo verdadeiro instrumento ao combate de todos aqueles atos que maculem a moralidade e vilipendiem a coisa pública. Consoante se depreende da leitura do referido diploma legal, caracteriza improbidade administrativa toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé, que acarrete enriquecimento ilícito (art. 9º), lesão ao erário (art. 10), ou afronte os princípios da Administração Pública (art. 11). Observa-se, portanto, que para a configuração do ato de improbidade, não basta apenas a presença de uma das hipóteses acima elencadas, sendo imperiosa a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses do artigo 10, de sorte que a improbidade administrativa não se caracteriza por meio de responsabilização objetiva dos agentes públicos (STJ, MS 16385/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe de 13/06/2012). Confira-se, no ponto, lição de José dos Santos Carvalho Filho: “O elemento subjetivo é o dolo ou culpa, como consta do caput do dispositivo. Nesse ponto o legislador adotou critério diverso em relação ao enriquecimento ilícito. É verdade que há autores que excluem a culpa, chegando mesmo a considerar inconstitucionalidade tal referência no mandamento legal. Não lhes assiste razão, entretanto. O legislador teve realmente o desiderato de punir condutas culposas de agentes, que causem danos ao erário. Aliás, para não deixar dúvida, referiu-se ao dolo e à culpa também no art. 5º, que, da mesma forma, dispõe sobre prejuízos ao erário. Em nosso entender, não colhe o argumento de que a conduta culposa não tem gravidade suficiente para propiciar a aplicação da penalidade. Com toda a certeza, há comportamentos culposos que, pela repercussão que acarretam, têm maior densidade que algumas condutas dolosas. Além disso, o princípio da proporcionalidade permite a perfeita adequação da sanção à maior ou menor gravidade do ato de improbidade.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 29ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.1125 e p. 1126. Além disso, ressalta-se que “o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. Em resumo: trata-se do ‘dolo genérico’ ou simplesmente ‘dolo’ (desnecessidade de ‘dolo específico’ ou ‘especial fim de agir’)”. (STJ, EDcl no Ag 1.092.100/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31/5/2010). No mesmo sentido: STJ, REsp 51.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin,Primeira Seção, DJe 4/5/2011. De outro giro, a “ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto, não são - situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomarse uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. Para a configuração do ato de improbidade, há necessidade de haver o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) improbidade do ato, configurada pela tipicidade do comportamento, ajustado a algum dos arts. 9o., 10 ou 11 da LIA; (c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo específico de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao Erário admitindose, excepcionalmente, a modalidade culposa no art. 10; (d) enriquecimento ilícito do Agente (art. 9o. da Lei 8.429/92) ou dano efetivo ao ente estatal (art. 10 da LIA), sendo ambos dispensados de comprovação, caso a conduta seja enquadrada no art. 11 da Lei mencionada, que exige tão somente ofensa aos princípios da Administração Pública (STJ, REsp 1.412.214-PR, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho).Consta dos autos que, por meio de licitação na modalidade convite (n. 32/06), a prefeitura de Lorena contratou a empresa vencedora Carbo Construtora Ltda. para reforma de cinco campos de futebol, com reparo de alambrados, colocação de vidros e azulejos, reparos em estruturas e coberturas metálicas, revisão de instalações elétricas e hidro-sanitárias, instalação de lavatórios com torneiras de pressão, aplicação de látex acrílico em paredes e esmalte sintético em esquadrias metálicas, madeiras e barrado, aplicação de grama e cal no perímetro dos campos, bem como remoção de entulhos e limpeza final (fls. 229/242 e 257/265). Consta da Lei de Licitações que “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinado o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”.Segundo o parecer do Tribunal de Contas, foi apurado que houve inexecução parcial do contrato, mas o pagamento de todo o contratado foi realizado, além do que houve pagamento à empresa vencedora da licitação em valor excedente de R$10.344,06. A decisão daquele órgão afirmou que “a despeito das argumentações da defesa, a negligência da Administração restou patente ao pagar por serviços não executados, denotando total descaso a ausência de vistoria previamente à autorização de pagamento. (...) Somando-se ao pagamento por parcelas não executadas no contrato, restou injustificado o pagamento a maior feito no valor de R$10.344,06, Considerando o valor total contratado de R$116.603,09 e o montante pago de R$126.947,95, resta a diferença não justificada pela defesa” (fls. 12/18).Realizada fiscalização pelo Tribunal de Contas foram encontradas diversas falhas, como muros sem reboque, portões danificados e sem qualquer pintura, alambrados totalmente danificados e em alguns locais inexistentes, onde deveria ter sido utilizado tinta látex foi utilizada pintura com cal, mato por toda a parte, parte elétrica danificada, banheiros em péssimo estado de conservação, falta de torneiras ou de chuveiros, etc (fls. 89/100 e 619/626).A inexecução parcial do contrato restou reconhecido pelo próprio Município, que informou que, após denúncia de irregularidades no cumprimento do pacto, realizou perícia e constatou que 31,58% do mesmo não havia sido concluído, ajuizando a ação de ressarcimento em face da empresa vencedora (n. 000XXXX-11.2011.8.26.0220 - fls. 35/49).Ainda que assim não fosse, tem-se que o cumprimento parcial ficou evidenciado pelas fotos de fls. 514/563 e 566/611, além do que tal fato restou constatado por perícia técnica realizada pelo Município (fls. 698 e seguintes). Desta feita, resta evidente que não houve fiscalização do contrato por parte da Administração Municipal, que efetuou o pagamento dos valores, sem a devida contraprestação da contratada.Outrossim, no que tange ao pagamento em valor superior ao contratado, verifica-se que o valor total do contrato correspondeu a R$116.603,89 (fls. 497/501), mas foram realizados empenhos no valor total de R$126.947,95, conforme aponta documento emitido pela própria municipalidade (fls. 504).Com efeito, resta evidente a existência de irregularidades na execução do contrato, bem como do pagamento de valores superiores aos efetivamente pagos pelo Município e, sendo o demandado o responsável por autorizar o empenho dos valores, agiu com evidente omissão e negligência ao autorizar os pagamentos sem averiguar a efetiva conclusão do contrato, tampouco se os valores ultrapassavam o montante do contrato. Agiu o demandado em desconformidade com o art. 73, I, b da Lei 8.666, segundo o qual “Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I-em se tratando de obras e serviços: (...) b) definitivamente, por