sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), exceto em relação aos encargos setoriais. Apela o autor, tempestivamente, com razões às fls. 184/191, requerendo a reforma da r. sentença a fim de que seja determinada a repetição dos valores pagos nos últimos cinco anos. Apela, por seu turno, a Fazenda Pública, tempestivamente, com razões às fls. 198/223. Preliminarmente, sustenta ser o autor parte ilegítima para a propositura da ação, vez que não se qualifica nem como contribuinte, nem como responsável tributário; aduz, nesse sentido, que o sujeito passivo do ICMS, parte legítima para discutir judicialmente o tributo, é a concessionária distribuidora de energia elétrica, nos termos dos arts. 121, inciso II, e 128, do CTN, 34, § 9º, do ADCT e 17, do CPC. No mérito, argumenta que a TUST e a TUSD compõem o custo operacional do sistema e integram o valor final da operação de fornecimento de energia elétrica, de modo que devem compor a base de cálculo do ICMS, conforme os arts. 9º e 13, § 1º, II, b e IV da LC 87/96 e 34, § 9º, do ADCT; que a Súmula 166 do STJ não se aplica ao caso em exame, uma vez que o estabelecimento de origem e a unidade de destino não são do mesmo proprietário; que há muito tempo há a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer inovação da legislação tributária para embasar o pedido do autor, salientando que as normas de regulamentação do Setor não têm esse condão, sob pena de violação das normas constitucionais de repartição da competência tributária. Quanto ao pedido de repetição de indébito, reputa não haver qualquer ilegalidade na cobrança e requer o afastamento da condenação, na medida em que a parte autora não carreou aos autos os comprovantes de pagamento, documentos essenciais à pretensão. Pugna, por tais razões, pela reforma da sentença. Contrarrazões de apelação às fls. 224/238 e 242/266, respectivamente, pelo não provimento dos recursos. É a síntese do necessário. Decido. Nos termos do Comunicado NUGEP/Presidência n. 05/2017, uma vez admitido o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 224XXXX-26.2016.8.26.0000, foi determinada a suspensão de todos os processos em curso que versem sobre a inclusão da tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre fatura de energia elétrica (Tema n. 9). Nessa esteira, suspendo o andamento do presente processo até o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas supramencionado, ou até que sobrevenha nova determinação em sentido diverso. Observo, ad cautelam, que a suspensão ora determinada não repercute sobre a possibilidade de requerimentos individuais de prosseguimento, nos termos da lei, tampouco sobre os efeitos de decisões provisórias, conforme consta, inclusive, do voto condutor do acórdão que admitiu o IRDR em tela. Intimem-se. -Magistrado (a) Heloísa Martins Mimessi - Advs: Eric Miguel Honorio (OAB: 380881/SP) - Emerson Gabriel Honorio (OAB: 345421/ SP) - Keiji Matsuda (OAB: 77118/SP) (Procurador) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 103
Nº 100XXXX-08.2017.8.26.0066 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Reexame Necessário - Barretos - Apelada: Sandra Regina Ongaro - Interessado: Diretor Regional de Saúde de Barretos - Drs-vInteressado: Estado de São Paulo - Recorrente: Juízo Ex Offício - REMESSA NECESSÁRIA Nº 100XXXX-08.2017.8.26.0066 FORO DE ORIGEM: CAPITAL AUTOR (S): SANDRA REGINA ONGARO REQUERIDO (S): DIRETOR REGIONAL DE SAÚDE DE BARRETOS DRS-V TUTELA DE URGÊNCIA Medicamento não elencado na Portaria nº 2.982/2009, do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais), e/ou medicamento não contemplado em lista do SUS IRDR/STJ, Tema 106 Ordem de suspensão do julgamento dos casos análogos decretada por Corte Superior Ressalva para que as instâncias inferiores apreciem medidas de urgência nesses casos, sem necessidade de aguardar a decisão de mérito do STJ Supremacia da tutela de urgência para a preservação da vida humana Indelegabilidade da jurisdição por imperativo constitucional, na forma do artigo 5º, inciso XXXV da Carta de 1988 Tutela de urgência assegurada nos termos dos arts. 982, § 2º, 300 e segts, do CPC Julgamento do mérito suspenso, no aguardo da definição do tema pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça. Vistos. Sandra Regina Ongaro reclama do Diretor Regional de Saúde DRS-V - Barretos o fornecimento estatal e gratuito dos medicamentos Glicopirronio 50mg e Roflumiolaste/Roflumilaste 500mg, não incorporados em atos normativos do SUS e/ou não elencado no Programa de Medicamentos Especiais, regulado na Portaria nº 2.982/2009 do Ministério da Saúde. Mandado de segurança distribuído ao digno Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Barretos, sendo ali concedida a ordem (r. sentença de fls 34/37). Não houve recursos voluntários. Este assunto obrigatoriedade do fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria 2.982/2009, do Ministério da Saúde (modificado em questão de ordem no dia 24/05/2017, pela 1ª Seção da Corte, para medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS)é objeto de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado perante o Eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1657156 - Tema 106, sob relatoria do ínclito Ministro Benedito Gonçalves, que decretou a suspensão de todos os processos análogos pendentes na Federação. Nota relevante: a suspensão decretada pela Eg. Corte Superior, interpretada nos seus exatos termos, é restrita aos casos de medicamentos não padronizados. Não houve, até onde se sabe, suspensão de fornecimento de insumos farmacêuticos, procedimentos cirúrgicos ambulatoriais ou não, nem exames laboratoriais. Com este relatório, decido incidentalmente: De fato, ordena o artigo 982, inciso I, do Código de Processo Civil, que, admitido o incidente [de resolução de demandas repetitivas], o relator suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso. Convém destacar a ressalva acrescida no § 2º do artigo 982: durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso. Ressalva que decorre diretamente do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, regra pétrea inscrita no inciso XXXV, artigo 5º, da Carta de 1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. E por óbvio, se a lei não pode fugir ao controle jurisdicional, tampouco se atreverá um juiz ou tribunal, seja decidindo monocraticamente ou mediante colegiado: a proibição de exclusão da apreciação, assim como a proibição de o juiz se negar a decidir, constituem garantias a um não fazer do Estado. Um não fazer imprescindível para a efetividade do direito à tutela jurisdicional (Luiz Guilherme Marinoni in Comentários à Constituição do Brasil - coord. J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes et al; 1ª edição, 5ª tiragem, item 3.3, página 360, coeditoras Saraiva/Almedina, 2014). Isto seria negar jurisdição. O legislador processual foi deveras inteligente, não permitiu omissões mesmo que involuntárias. Como o direito fundamental de ação incide sobre o Estado e, portanto, sobre o legislador e o juiz, é evidente que a omissão do legislador não justifica a omissão do juiz. Se tal direito fundamental, para ser realizado, exige que o juiz esteja munido de poder suficiente para a tutela dos direitos, a ausência de regra processual instituidora de instrumento processual idôneo para tanto constitui evidente obstáculo à atuação da jurisdição e ao direito fundamental de ação. Assim, para que a jurisdição possa exercer a sua missão que é a de tutelar direitos e para que o cidadão realmente possa ter garantido o seu direito fundamental de ação, não há outra alternativa a não ser admitir ao juiz a supressão da omissão inconstitucional ou da insuficiência de proteção normativa ao direito fundamental de ação (obra supra, item 3.7, página 362; sublinhei). Sintomaticamente, a Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu em questão de ordem de 24/05/2017, permitir às instâncias inferiores que apreciem medidas de urgência nestes casos, sem necessidade de aguardar decisão de mérito do IRDR (correio intranet TJSP, em 25/05/2017, às 08:51hs). Assim enfocada a questão processual-constitucional, voltome ao mérito do pedido de pronto fornecimento de medicamento. O caso sub judice exige, por suas características, o deferimento da tutela de urgência como previsto nos artigos 982, § 2º, 300 e seguintes, do Código de Processo Civil. O bem jurídico tutelado nestes autos, fora de quaisquer outras lucubrações bacharelescas, é concreto e grave: a vida humana. Angústia enfrentada pelo
