ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDOR que questiona a incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) Concessão de tutela antecipada para suspender a exigibilidade do tributo Ausência de perigo de dano irreparável Recurso provido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 010XXXX-85.2017.8.26.9025; Relator (a):Cristiano de Castro Jarreta Coelho; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Foro de Poá -Vd Itaquaquecetuba/Serv Anexo Faz; Data do Julgamento: 26/06/2017; Data de Registro: 28/06/2017).Relevante a transcrição de parte do voto do Eminente Juiz Relator Cristiano de Castro Jarreta Coelho, diante da já citada divergência jurisprudencial que ensejou a suspensão dos processos no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 224XXXX-26.2016.8.26.0000:”E é por esse motivo que se dá provimento ao recurso, porquanto EM eventual procedência com o trânsito em julgado, a parte autora não corre risco algum de não receber o tributo retroativo indevidamente cobrado. N’outro giro, ainda que hoje haja efetivamente uma tendência jurisprudencial a acolher a tese da parte autora, a verdade é que ainda não se pode falar em antecedente firme a ponto de se conceder tutela de evidência contra o interesse público”.Com relação ao pedido de tutela de evidência, não seria o caso, pois conforme o artigo 311, inciso II do Código de Processo Civil, não houve comprovação de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, sob procedimento próprio (artigo 928 do CPC) ou em súmula vinculante. Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA CC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL - Pretensão antecipatória da contribuinteagravante, voltada à suspensão da exigibilidade de créditos tributários consistentes em ICMS exigido pelo Fisco Estadual sobre as chamadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) admissibilidade, em tese a hipótese de incidência do ICMS, no que diz respeito à circulação de energia elétrica, apenas se mostra legítima para as situações que impliquem a efetiva circulação jurídica da mercadoria (art. 155, II, da CF/88 cc. art. 12, I, da LC nº 87/96), não abrangendo as operações anteriores de transmissão e distribuição do produto para o consumo entendimento consolidado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça no caso sub examine, respeitado o momento de cognição exauriente da causa, os elementos de informação colacionados pela agravante sugerem que o ICMS tem sido exigido sobre a TUSD, não havendo notícia, contudo, da integração em sua base de cálculo do valor relativo à TUST nesta linha, comprovados os requisitos necessários para o deferimento da medida antecipatória, ainda que sob o enfoque das tutelas de urgência (art. 300, do CPC/2015), devem as corrés/agravadas serem compelidas a não integrarem na base de cálculo do ICMS quaisquer valores que não correspondam ao custo da energia elétrica efetivamente consumida pela contribuinte pedido antecipatório deduzido sob o enfoque da tutela da evidência (art. 311, do CPC/2015), que não inibe o magistrado de verificar a possibilidade de aplicação das demais ferramentas próprias das tutelas provisórias, em prestígio à eficiência do processo (art. 4º, do CPC/2015)- decisão reformada. Recurso provido em parte.” (Agravo de Instrumento nº 2117686-23.2016.8.26.000, 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 04 de julho de 2016. Relator PEIRETTI DE GODOY). Portanto, INDEFIRO, por ora, o pedido de tutela provisória de urgência, pela falta dos requisitos legais e determino a SUSPENSÃO do andamento do feito nos termos acima, devendo a serventia providenciar a anotação no andamento processual sob o código SAJ 75009.Int. - ADV: ALVARO APARECIDO LOURENÇO LOPES DOS SANTOS (OAB 128707/SP), TAISA CASTILHO CRIADO (OAB 284870/SP)
Processo 101XXXX-47.2018.8.26.0576 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Cálculo de ICMS “por dentro” - Milton Fernandes de Paula - Vistos.Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária cumulada com repetição de indébito tributário com pedido de tutela, interposto por Milton Fernandes de Paula em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, requerendo em apertada síntese que seja cessada a cobrança e a exigibilidade do ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) sendo devido apenas sobre a energia efetivamente consumida. Diante da determinação, no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 224XXXX-26.2016.8.26.0000, publicada no DJE de 8/08/2017 (https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=paginaConsulta=1l ocalPesquisa.cdLocal=-1cbPesquisa=NUMPROCtipoNuProcesso=UNIFICADOnumeroDigitoAnoUnificado=2246948-26.2016for oNumeroUnificado=0000dePesquisaNuUnificado=224XXXX-26.2016.8.26.0000dePesquisa=uuidCaptcha), e de Comunicado NUGEP nº 05/2017 que foi admitido em 04/08/2017, publicado em 15/08/2017, o Tema 9-TJSP, a de suspensão dos feitos em tramitação, em primeiro e segundo grau, inclusive no Juizado Especial, sobre o tema “Inclusão da tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre fatura de energia elétrica”, determino a suspensão do presente feito.Considerando o pedido de antecipação da tutela, verifica-se que não há impedimento para apreciação e eventual concessão de tutelas provisórias, porquanto na hipótese incide a regra prevista no artigo 314 do CPC/2015, que autoriza, mesmo durante a suspensão, que o juiz determine a realização de atos considerados urgentes, o que implica a análise do pedido de tutela de urgência requerida. Note-se que o artigo 982, parágrafo 2º do CPC também viabiliza, em processos suspensos por decisão em incidente de resolução de demandas repetitivas, a apreciação de medidas urgentes.No caso, tendo em vista a divergência jurisprudencial anotada no aludido incidente de demandas repetitivas e que não há uniformidade de entendimento tanto no E. Tribunal de Justiça quanto no próprio Superior Tribunal de Justiça, considerando o julgamento do Recurso Especial nº 1.163.020-RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, bem como tendo em vista que há anos os cálculos são efetuados da forma impugnada na presente ação, revendo entendimento anterior, considero que não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de provisória, na ausência de elementos que evidenciem, nesta fase processual, antes de instaurado o contraditório, a probabilidade do direito invocado, bem como que, a princípio, os valores envolvidos não geram risco de dano irreparável ou de difícil reparação.A propósito do tema, assim já decidiram C. Câmaras de Direito Público e Turmas de Cólegio Recursal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:”AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Indeferimento do pedido liminar, consistente na obrigação da agravada de abstenção na cobrança de ICMS sobre a tarifa do TUST e TUSD de energia elétrica consumida pelo agravante Pretensão de suspensão da exigibilidade de tal tributo Decisão escorreita Caso em que, se concedida a medida, adotar-se-ia solução satisfativa para o litígio, mediante cognição não exauriente Revisão pelo Juízo de segundo grau de deferimento ou indeferimento de pretensão adstrito às hipóteses de decisões ilegais, irregulares, teratológicas ou eivadas de nulidade insanável Não preenchidos os requisitos para concessão da tutela de urgência - Inexistência de abuso de poder ou flagrante ilegalidade a autorizar a revisão do ato - Recurso desprovido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 222XXXX-38.2016.8.26.0000; Relator (a):Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/07/2017; Data de Registro: 01/08/2017).”TUTELA DE URGÊNCIA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO C.P.C. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO”. (TJSP; Agravo de Instrumento 209XXXX-16.2017.8.26.0000; Relator (a):Ricardo Feitosa; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Ubatuba -3ª Vara; Data do Julgamento: 31/07/2017; Data de Registro: 07/08/2017).”AGRAVO DE INSTRUMENTO. Incidência de ICMS sobre tarifa de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica Decisão que indeferiu a tutela para suspender a cobrança - Probabilidade do direito que resultava do entendimento pacífico e reiterado do E. Superior Tribunal de Justiça Situação modificada por recente decisão do referido tribunal em sentido contrário (RESP Nº 1.163.020 RS Relator Ministro Gurgel de Faria, j. 21.03.17) - Divergência de entendimento que justifica o indeferimento da tutela de evidência Necessidade de prévia observância do contraditório para análise do mérito da
