Página 1171 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 18 de Setembro de 2019

Neto, afirmou ter ele dolosamente participado e se beneficiado dos atos de improbidade dos agentes públicos. Em que pese o teor, sobremaneira, técnico da petição inicial, verdadeira obra de fôlego, subscrita por profissionais notoriamente de primeira linha, o vento do direito, data venia, não sopra a favor do Parquet, pois, é de se ponderar que a demanda somente foi proposta por imposição da costumeira prática do ofício do Órgão Ministerial, porquanto nada existe de razoável e suficiente capaz de configurar as condutas tipificadas em desfavor dos Réus.Com toda a vênia ao zeloso trabalho dos representantes do Ministério Público, nessa busca incessante de extirpar do país as péssimas administrações, todavia, neste caso concreto, não me parecem claras as condutas ímprobas de cada qual dos réus. Está claro, sim, que o Ministério Público viu falhas na publicidade da Concorrência nº 16/2010 e no fato de apenas um interessado ter comparecido ao certame.O Ministério Público, através de medidas concretas, têm demonstrado sua preocupação com a eficácia e eficiência das ações realizadas pela Administração Pública em nosso País. Nesse sentido, a realização de compras e as contratações de obras e serviços, têm tido um tratamento especial, percebendo-se uma melhora na legislação, visando dar transparência e isonomia nas regras estabelecidas nas licitações públicas. Com o advento da Lei n.º 8.666, de 21 de Junho de 1993, que teve algumas atualizações. Foi criado, também, a Lei n.º 10.520, de 17 de Julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, ambas nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, tendo sido criada, também, a Lei Complementar n.º 101, que é conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, implantada em 04 de Maio de 2000, cujo artigo 1º estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.Dentro do objetivo de melhorar a Administração Pública em nosso País, no que concerne à licitação pública, deve ser destacado o caput do artigo 37, da Constituição Federal, que traz os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficiência, cujo objetivo é despertar o sentido da seriedade que deve ser dado à licitação pelo Administrador Público. Com a implementação da modalidade pregão, o governo brasileiro visou, basicamente, diminuir os custos para a aquisição de bens e contratação de serviços pela administração pública e sempre conseguir a proposta mais vantajosa, sempre colocando em condições de igualdade todos os candidatos participantes.O objetivo da licitação é garantir a observância ao princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme previsto no caput do artigo 3º da lei 8.666/93.Ao regulamentar a licitação, através da lei 8.666/93, uma das intenções do legislador, sem dúvida, foi tentar diminuir, ao máximo, os riscos de fraudes, com a introdução de normas, princípios e sanções administrativas e penais. Com a intensificação dos trabalhos do Ministério Público, que têm, inclusive, o poder de promover ação penal pública, conforme estabelece o artigo 100 da Lei 8.666/93 e das Auditoria Internas e dos Tribunais de Contas, observa-se, que está havendo, atualmente, uma cautela maior na continuidade de práticas de atividades ilícitas.Pois bem. Respeitante essas regras básicas e, pelo que consta nos documentos que repousam às ff. 37, 85/114, que instruem a própria inicial, confeccionada pelos doutos representantes do Órgão Ministerial, à Concorrência nº 16/2010 foi dada a devida publicidade, nos exatos termos do art. 21 da Lei de Licitações.O certame em discussão, além de amplamente divulgado no Diário Oficial do Estado (f. 86), no jornal oficial dos municípios (f. 89), em jornal local (f. 85), foi publicado até no Diário Oficial da União (f. 87), algo que sequer era exigível para o caso concreto e, que demonstra boa fé na condução da citada Concorrência nº 16/2010. A publicidade em jornais "privados", ainda que de grande circulação, a meu ver, além de violar a autonomia municipal, causam-lhe prejuízo, pois tais divulgações não são gratuitas como no caso dos órgãos oficiais.Vejo suficientemente publicizada a Concorrência nº 16/2010.E quanto ao fato de apenas um certamista se interessar pela concorrência pública, nenhum problema há. Um número mínimo de licitantes é estabelecido unicamente na modalidade convite (art. 22, § 3º, da Lei de Licitações).Reitero a vênia ao Ministério Público, mas não vejo como os réus agentes públicos violaram os princípios da impessoalidade, moralidade e legalidade, não vejo nem indícios de direcionamento de licitação no caso.E a afirmação respeitante ao então gestor de que ele dolosamente teria legitimado a licitação e o contrato, bem como a afirmação, relativa ao réu Melchiades Rodrigues da Costa Neto, de que este dolosamente teria participado e se beneficiado dos atos de improbidade dos agentes públicos, são afirmações absolutamente esvaziadas de conteúdo fático.A inicial não aponta qualquer conduta dolosa que eles tenham praticado no sentido de fraudar licitação. E mais, de todos os documentos que engrossam o caderno processual, sequer é possível verificar em que momento Gilliano Fred Nascimento Cutrim ou Melchiades Rodrigues da Costa Neto tenham participado da Concorrência nº 16/2010.Conforme o art. 10, XVIII, da Lei municipal nº 803/2008, o gestor do Município de São José de Ribamar sequer era ordenador de despesas das pastas das secretarias municipais, o que, com efeito, de regra, exclui sua responsabilidade sobre gastos dos secretários que gozam de autonomia financeira.Se o fato alegado na inicial (direcionamento de licitação) tivesse ocorrido, aos dois (Gilliano Fred Nascimento Cutrim e Melchiades Rodrigues da Costa Neto), jamais se poderia atribuir autoria.Para tipificar o comportamento dos réus na Lei de Improbidade, seria necessário prova contundente de que todos eles se associaram criminosamente para beneficiar a pessoa jurídica vencedora do certame ou desviar dinheiro público por meio de processo licitatório fraudulento, algo que, com a vênia ao Parquet estadual, não dá pra extrair dos autos.É cediço que o elemento subjetivo dos tipos da Lei n.º 8.429/92 é o dolo e apenas ele, decorrente da vontade de o agente público causar dano ou prejuízo à Administração Pública. O ímprobo intenta alcançar benefício próprio ou de terceiro, em detrimento do interesse público. Como bem assentado, "a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil" (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, REsp 213994/MG, 1ª T., DJ de 27.09.1999, p. 59). Sem a prova da essencial intencionalidade delitiva, da vontade livre e consciente de querer delinquir, lesar, tirar proveito ilícito, de enriquecer ilicitamente em detrimento do patrimônio público, não há como punir alguém por improbidade.Para a configuração de enriquecimento ilícito a doutrina elenca um rol de elementos necessários, quais sejam: a) que haja uma vantagem patrimonial indevida auferida pelo agente público ou terceiros, através de uma prestação positiva ou negativa, direita ou indireta; b) que o agente ocupe cargo, função, emprego ou mandato na entidades previstas em lei; c) que a conduta esteja eivada de dolo; e d) que haja nexo de causalidade entre a obtenção da vantagem patrimonial indevida e a conduta do agente no exercício da função pública.Com base nos elementos constitutivos do enriquecimento ilícito é pertinente algumas observações.Inicialmente é imprescindível que não se confunda enriquecimento ilícito com enriquecimento sem causa. O enriquecimento ilícito objeto da Lei nº 8429/92 advém de um ato ilícito, ao passo que o enriquecimento sem causa é instituto do direito civil, onde há o enriquecimento de uma parte, o empobrecimento de outra e um nexo de causalidade entre o empobrecimento e o enriquecimento.Nesse ínterim, vale ressaltar que a configuração do enriquecimento ilícito prescinde de dano ao patrimônio público (artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92), sendo necessário somente um acréscimo no patrimônio do agente