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Viu-se no volume anterior deste Curso que a sentença, muitas vezes, será insuficiente para prestar a tutela pretendida do direito. Em tais casos, exigir-se-á, depois da sentença, uma etapa própria para a realização concreta do comando sentencial, falando-se aí (na nomenclatura empregada pelo Código de Processo Civil) em “cumprimento de sentença” ou, mais propriamente, “cumprimento de título judicial”.
Todavia, a execução pode também ser iniciada com base em documentos distintos dos títulos judiciais. Por vezes, o legislador empresta eficácia executiva a certos documentos, que em tese apresentam alto grau de verossimilhança do direito ali espelhado, permitindo que os seus titulares possam acessar a via executiva sem se submeterem ao processo de conhecimento. Tem-se aí a figura dos títulos executivos extrajudiciais. 1
A eleição de um documento como título executivo extrajudicial deve partir da constatação de que, em regra, a posse desse documento indica a existência do direito à prestação. Ou seja, o legislador, para instituir um título extrajudicial, deve fundar-se na ponderação sobre aquilo que o documento representa em termos de credibilidade da existência do direito. Os títulos executivos extrajudiciais nada mais são do que atos ou documentos que invocam certa “probabilidade da existência do direito”, ou melhor, atos e documentos que podem representar, ainda que de forma não absoluta, boa dose de verossimilhança acerca da existência dos fatos constitutivos do direito. 2 Embora não se tenha certeza sobre a existência do direito, o fato dele estar representado por título extrajudicial é suficiente para dispensar o processo de conhecimento e viabilizar a imediata execução.
Os títulos extrajudiciais são instituídos pelo legislador a partir de uma necessidade social sensível. Assim, além de somente existirem quando previstos em lei, historicamente privilegiam, por consequência natural, os créditos das posições sociais que são escutadas pelo Legislativo. 3 A letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque (art. 784, I, do CPC) livram os empresários da fase de conhecimento, permitindo-lhes imediato acesso à via executiva. A instituição como títulos extrajudiciais do crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel, bem como de encargos de condomínio (art. 784, VII e VIII), favorecem ao proprietário. Os créditos de serventia notarial ou de registro (art. 784, XI), quando tipificados como títulos extrajudiciais, também beneficiam uma específica e determinada classe, que trabalha nos processos judiciais. Por fim, a previsão da certidão de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 784, IX) como título extrajudicial apenas vem a confirmar a tese de que os títulos extrajudiciais, em regra, privilegiam determinadas posições.
A previsão dos incs. II, III e IV do art. 784 do CPC, segue uma tendência de democratização do processo, já que instituem, como títulos extrajudiciais: (i) a escritura pública; (ii) outro documento público assinado pelo devedor; (iii) o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; e (iv) o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela defensoria pública, pela advocacia pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado pelo tribunal. Facilmente se percebe que, com essas previsões, os títulos extrajudiciais, inicialmente concebidos para privilegiar certas posições específicas, passam a generalizar-se como instrumento de acesso imediato à via executiva, autorizando que sejam instituídos documentos, diante de diversas situações de direito substancial, capazes de beneficiar os jurisdicionados sem qualquer distinção. Lembre-se, aliás, que PROTO PISANI, no direito italiano, sublinhando o princípio da igualdade entre os cidadãos, propõe o alargamento do recurso à técnica dos títulos executivos extrajudiciais para todos os casos em que se esteja diante de um ato ou documento idôneo a fornecer aquele “grau de certeza” historicamente reconhecido como suficiente para instituir um título extrajudicial, independentemente do peso político dos sujeitos que dele poderão usufruir. 4
Porque estes títulos não gozam das mesmas garantias dos títulos judiciais, não tendo sido formados com atenção às garantias básicas do processo, o rito utilizado para permitir a sua execução não segue os mesmos padrões que orientam a execução de títulos judiciais. Há variações significativas de procedimento, dirigidas especialmente a proteger o suposto devedor contra uma execução injusta. Por isso, é necessária a formação de um processo – até então inexistente – com a convocação formal do executado para participar. É também imperioso oferecer ao executado ampla oportunidade de defesa em relação à execução e ao suposto crédito afirmado pelo exequente (manifestado pelo título), já que não houve o crivo judicial anterior a deliberar sobre a existência do direito demandado.
Assim, a execução fundada em título extrajudicial sempre demandará a instauração de um processo próprio, destinado exclusivamente a realizar o direito representado pelo título executivo. Esta consiste na primeira distinção fundamental entre as execuções fundadas em títulos judiciais e as baseadas em títulos extrajudiciais. Enquanto as execuções de títulos judiciais em regra 5 dispensam a criação de novo processo, ocorrendo no próprio processo do qual emanou o título, a execução de título extrajudicial sempre faz surgir processo novo. Ainda que existam títulos judiciais (como a sentença arbitral ou a sentença penal condenatória) que se realizam por processo autônomo, isto sucede porque em tais casos não há como dar início à execução sem a instauração de processo civil. Esse processo não se presta a discutir o direito demandado pelo credor, mas apenas a servir como espaço (locus) para a realização do direito (para a execução).
De outra parte, como nada há de jurisdicional na formação do título extrajudicial, o procedimento destinado à sua execução abre oportunidade para o executado apresentar processo incidental de conhecimento (chamada de embargos à execução), onde as matérias alegáveis não são restritas pela lei, como acontece com a impugnação, em que apenas podem ser invocados os fundamentos elencados nos incisos do art. 525, § 1º.
Ainda que se permita essa discussão, vale ressaltar que o procedimento da execução de título extrajudicial não tem por escopo essencial a verificação do direito, mas a sua realização, ante o grau de aparência do direito demandado, derivado do documento a que a lei empresta eficácia executiva.
A rigor, os títulos extrajudiciais não tornam dispensável ou impedem a discussão prévia do direito para a sua satisfação coativa. Sua qualidade reside na desnecessidade de propor a ação de conhecimento como condição para a efetivação do direito. Por outras palavras, o título dá ao seu titular imediato acesso à execução, obrigando o executado a propor ação de conhecimento (embargos do executado) para desconstituir o título extrajudicial. Ou seja, até que o executado desconstitua o título que sustenta a aparência do direito, o exequente será tido como titular de um direito de crédito que pode ser executado. Negada a existência do direito pelo julgamento dos embargos do executado, veda-se a satisfação do suposto direito.
Daí a razão fundamental da segunda diferença entre a execução dos títulos judiciais e dos extrajudiciais. A defesa do executado, na execução de títulos extrajudiciais, não se faz mediante simples impugnação, oferecida no seio do procedimento executivo. Como já dito, aqui a defesa se realiza por meio da propositura de novo processo, que veiculará uma ação de conhecimento autônoma e incidente ao processo de execução, que objetiva discutir aspectos da execução, do título e do próprio crédito demandado. O executado se tornará autor de uma ação que tem por objetivo desconstituir o título ou o direito demandado ou ainda inviabilizar o processo de execução. Este processo de conhecimento incidente ao de execução é de cognição plena e exauriente. Permite a discussão de qualquer tema (vinculado, obviamente, ao direito postulado na execução) e sua sentença é apta a tornar-se imutável pela coisa julgada.
Há, assim, visível distinção entre a execução fundada em sentença judicial e a execução fundada em título extrajudicial. 6 No primeiro caso, há prévia discussão, em procedimento judicial regular, sobre a existência do crédito, enquanto, no segundo, há apenas um documento, ao qual se atribui aptidão para permitir o início da execução. Não é por outra razão que se confere ao devedor, executado a partir de título executivo extrajudicial, a possibilidade de discutir a causa do crédito, ao passo que ao condenado apenas são deferidas defesas que não poderiam ser opostas na fase de conhecimento, quando se verificou a existência do crédito expresso na condenação.
Além destas distinções, há várias outras, decorrentes da manifesta diferença entre a tutela pecuniária reconhecida na sentença condenatória e o crédito espelhado no título extrajudicial. Não é por acaso que a sentença condenatória, quando não adimplida, dá origem à multa punitiva de dez por cento (art. 523, § 1.º) e o inadimplemento de obrigação contemplada em título extrajudicial não gera qualquer multa ao devedor. A sentença condenatória é o resultado de anos de atividade jurisdicional, em que ambas as partes controverteram a respeito da existência do direito e o juiz aprofundou o seu conhecimento sobre as razões por elas apresentadas. Além disto, a sentença é um ato de positivação do poder estatal e, assim, está muito longe de poder ser comparada com ato ou documento identificado como título extrajudicial.
Embora tanto a impugnação ao cumprimento de título judicial, quanto os embargos à execução apresentados na execução de título extrajudicial, não tenham o efeito de automaticamente suspender a execução quando são recebidos, tendo o legislador previsto para ambos, fundamentalmente, os mesmos requisitos para a outorga de efeito suspensivo – isto é, a relevância dos fundamentos e manifesto grave dano decorrente do prosseguimento da execução (arts. 525, § 6.º e 919, § 1.º, 7 do CPC) – é pouco mais do que evidente que a valoração da relevância dos fundamentos para a concessão de efeito suspensivo varia, conforme se trate de impugnação ou de embargos à execução.
Recorde-se, mais uma vez, que a matéria da impugnação, haja vista a anterior prolação de sentença reconhecendo a existência do direito, é bem mais restrita do que aquela que pode ser invocada nos embargos à execução, que permite a alegação de qualquer matéria que seria lícito ao devedor “deduzir como defesa em processo de conhecimento” (art. 917, VI, do CPC). Sendo indiscutível que o embargante pode alegar fundamentos que poderiam ser deduzidos em processo de conhecimento, e que assim são inimagináveis ao impugnante, é evidente que os embargos, na mesma medida em que têm um horizonte de fundamentação mais amplo, podem ter aí presentes “relevantes fundamentos” capazes de permitir a suspensão da execução.
Ademais, além de o título extrajudicial não contar com a sanção punitiva do art. 523, § 1.º, apenas a ele se aplica a medida prevista no art. 827, § 1.º, do CPC. Este parágrafo diz que, caso o devedor atenda prontamente à citação (no prazo de três dias), pagando integralmente o valor devido, a verba honorária fixada pelo juiz, ao receber a petição inicial da ação de execução, deverá ser reduzida pela metade. Esta redução serve de estímulo para o devedor cumprir voluntariamente a prestação de forma imediata e integral.
Assim, vê-se que, na execução de títulos extrajudiciais, opera o legislador com técnicas de “sanção premiativa”, recompensando o devedor que cumpre com a obrigação, ao invés de se opor ao procedimento executivo. Já na execução da sentença condenatória, trabalha-se com outro tipo de sanção, isto é, com uma sanção punitiva, voltada a estimular o devedor a pagar para não sofrer a multa de dez por cento, e não com uma sanção dirigida a estimulá-lo a cumprir para se beneficiar com a redução do valor a ser pago. A distinção entre as sanções decorre da diferença entre o título judicial e o título extrajudicial, sendo claro que o condenado não merece a mesma espécie de estímulo que o devedor de título extrajudicial.
Na mesma linha do estímulo conferido pelo art. 827, § 1.º, o art. 916 autoriza o devedor, citado na ação de execução de título extrajudicial, a reconhecer a existência do crédito do exequente – depositando imediatamente o equivalente a trinta por cento do valor em execução – e a requerer o pagamento do restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de juros de um por cento ao mês e correção monetária.
Este benefício é exclusivo para o devedor de título extrajudicial, sendo inconcebível ao condenado. O condenado inadimplente deve pagar imediata e integralmente o valor da condenação acrescido de multa, sob pena de ver os seus bens imediatamente penhorados e, a seguir, expropriados para a satisfação do credor. Não há racionalidade em estimulá-lo com prêmios.
De qualquer forma, as principais características da execução de título extrajudicial estão na existência de processo autônomo para a execução e de ação de conhecimento, incidental ao processo de execução, para a defesa do executado, em que não há restrição às matérias alegáveis, como acontece na impugnação. Destas características têm-se desdobramentos procedimentais próprios, que serão adiante examinados. Ressalvadas estas peculiaridades, a execução seguirá fundamentalmente as regras já estudadas por ocasião da análise do procedimento da execução da sentença que reconhece obrigação de pagar quantia.
Duas observações preliminares merecem ser feitas aqui. A primeira é a de que a história dos títulos extrajudiciais representa a própria história da evolução da execução. A Idade Média assistiu à vivificação do comércio e com isto tornou-se necessário outorgar a certos tipos de créditos eficácia autônoma e pronta exigibilidade, dispensando-se o processo de conhecimento para a demonstração de sua existência. Criou-se a ideia de autorizar imediatamente a instauração de execução – independentemente de prévio processo de conhecimento – de certos documentos representativos de dívidas, lavrados perante tabeliões (instrumenta guarentigiata). Supunha-se que tais instrumentos se equiparavam à confissão, aplicando-se a máxima romana de que a confissão equivaleria à condenação (confessus in iure pro condemnatur habetur). 8 Por isso, a posse destes instrumentos autorizava o imediato início da atividade executiva, independentemente de prévia condenação judicial. Nesta época, havia duas formas de execução: a de sentença, que ocorria como fase do processo de conhecimento (execução per officium iudicis) e aquela que se dava por meio de ação nova, realizada em processo autônomo.
No direito brasileiro antigo existia a mesma separação, somando-se a ela, em seus primórdios, uma terceira via (a assinação de dez dias, prevista nas Ordenações Filipinas, Liv. III, Tít. 25). Essas três formas de satisfação de pretensões permanecem até o Código de Processo Civil de 1939, que eliminou a ação sumária da assinação em dez dias, mantendo apenas a execução de sentença e a ação executiva (para títulos extrajudiciais). Com o Código de Processo Civil de 1973, as duas formas de execução foram unificadas, oferecendo-se o processo de execução (regulado pelo Livro II do CPC) indistintamente para todos os títulos executivos 9 . Com essa unificação – assentada exclusivamente no aspecto procedimental das execuções – a legislação acabou por equiparar quase que completamente a força de uma sentença judicial à de um título de crédito, menosprezando (em prol da abstração do processo) toda carga ideológica que essa opção trazia.
Posteriormente, as Leis 11.232/2005 e 11.382/2006 realizaram ampla reforma no campo da execução civil, instituindo (novamente) a separação entre um processo autônomo de execução – para os títulos extrajudiciais e para os títulos judiciais exteriores ao juízo cível – e uma fase de execução – instituída para os títulos judiciais formados no juízo. Voltava a sentença condenatória a ser executada em fase subsequente à de conhecimento (e não mais em processo distinto), restando o processo de execução (autônomo) especialmente aos títulos extrajudiciais.
Esse foi o regime basicamente instituído também no CPC atual. Há clara dicotomia entre o modelo procedimental oferecido aos títulos judiciais e aos extrajudiciais. Enquanto os judiciais são, em regra, efetivados dentro da própria relação processual em que foram criados, os títulos extrajudiciais demandam processo autônomo para serem executados. Ademais, enquanto os primeiros admitem defesa do executado interna ao processo, os extrajudiciais exigirão a propositura de nova ação, em novo processo, para autorizar ao executado que apresente eventuais defesas que tenha, tanto ao processo de execução, como ao título e ao crédito executados.
Uma segunda observação preliminar fundamental é de que a escolha dos títulos extrajudiciais decorre de eleição do legislador. Não se cria título executivo extrajudicial a não ser por lei federal 10 e compete apenas ao legislador escolher os documentos que serão dotados de eficácia executiva. Nem se admite a interpretação extensiva ou analógica do elenco posto no direito positivo.
Pode-se questionar sobre a possibilidade de criação de título executivo por meio de “negócios processuais”, com base no art. 190, do CPC. A rigor, a discussão tem mais interesse teórico do que prático, na medida em que o código prevê, com título executivo extrajudicial, qualquer documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas ou o documento público assinado pelo devedor (art. 784, incs. II e III). Porém, poder-se-ia cogitar da outorga de força executiva a documentos particulares que não contivessem tais requisitos. A rigor, a exceção permanece não fugindo à regra: de um lado, porque seria questionável a natureza “processual” desse acordo; de outro, porque ainda que se considerasse como “processual” esse acordo, ele teria respaldo legal, no art. 190, do CPC. De toda sorte, não parece razoável que se admita a criação de um título executivo extrajudicial, ainda que por “negócio processual”, que se afaste dos requisitos legais para a criação dos títulos extrajudiciais, enumerados em lei. Seria franca burla à intenção do legislador elaborar pacto no processo que, afastando os requisitos, por exemplo do art. 784, incs. II ou III, conferisse força executiva a algum outro documento ou acordo.
Independentemente dessa discussão, fato é que não há relação inevitável entre a instituição de um título executivo como judicial ou extrajudicial e a sua origem jurisdicional ou não. Ainda que fosse desejável uma certa orientação fundada neste critério, pode o legislador atribuir a um documento originário do Poder Judiciário a eficácia de título judicial ou não, o mesmo podendo ocorrer em relação aos títulos extrajudiciais. Tome-se o exemplo da sentença arbitral (art. 515, VII, do CPC), que não tem origem no Poder Judiciário, mas é pelo legislador qualificada como título judicial. 11 Por outro lado, veja-se a incongruência do sistema, ao tratar dos títulos originários de conciliação ou mediação (extrajudicial), realizada por agente credenciado pelo Judiciário, como título extrajudicial (art. 784 IV, do CPC). Afinal, qual a lógica em se tratar diversamente títulos originários de meios alternativos de solução de litígios (arbitragem, mediação e conciliação, todos extrajudiciais)? Absolutamente, nenhuma. Ainda assim, tem o legislador a faculdade de eleger quais são os títulos executivos e qual o grau de eficácia concedido a cada um deles.
A natureza jurídica dos títulos executivos foi, por longo tempo, alvo de intensa polêmica, especialmente na doutrina italiana. O debate surgido chama a atenção para a função desempenhada pelo título executivo e para as consequências advindas de sua apresentação na execução.
CARNELUTTI considerava o título como a prova do crédito. Segundo ele, a função prioritária do título executivo era evidenciar a existência do direito à prestação, o que autorizaria o credor a utilizar-se diretamente da execução, sem ter que, previamente, demonstrar a existência de seu direito. 12 Consistiria este documento em uma prova legal do crédito, que abriria a porta para o processo de execução.
Esta opinião foi objeto de conhecida crítica de LIEBMAN, 13 que entendia que não se podia confundir a forma com a substância, sendo o título mais do que apenas um documento representativo do crédito. Segundo LIEBMAN, o título valeria pelo ato representado, ao qual a lei atribui o efeito de permitir a aplicação da sanção. Independentemente de qualquer demonstração do crédito, quem ostenta um título executivo tem o direito de acessar a via da execução, sendo condição bastante a apresentação do título. Apresentado o título, abstrai-se qualquer discussão sobre a existência ou não do direito exigido, ao menos no seio do processo de execução. 14 Daí adviria a autonomia do processo executivo: esse se desenvolve sem se questionar a existência ou não do direito demandado, por conta da simples apresentação do título a que a lei permite a instauração do processo de execução.
A doutrina atual tende a considerar que nenhuma destas posições é apta a explicar integralmente a essência e a função do título executivo. Hoje, considera-se que apenas a somatória das duas teorias evidencia integralmente a eficácia própria do título. Prevalece, por vezes, um dos aspectos, mas os dois se somam para formar a realidade do título.
O título executivo é condição bastante para que o exequente inicie a execução. Exibindo-o, pode o suposto credor acessar a via executiva, independentemente de qualquer indagação sobre a existência ou não do crédito demandado. Justifica-se aí o fato de que, no processo de execução, não há espaço próprio para o devedor defender-se, alegando a inexistência do crédito – o que justifica a manutenção da técnica que impõe que, ao menos em relação aos títulos …
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