4. Patrimônio Público

4.1. Acervo do patrimônio público

O conceito de patrimônio público, sobreposto no início deste trabalho, bem demonstra que seus elementos de composição são, grosso modo, os bens públicos, dinheiro, valores e direitos. A esse respeito é bom que se anote que em alguns casos o acervo deste patrimônio é informado por princípios de inexpressível ou de nenhum valor econômico, mas de grande importância ética ou moral. E como afirmado, ainda se afina com a noção de bem fundamental.

Destarte, tentamos separar a incidência de cada um desses elementos na formação do patrimônio público, tarefa árdua, mesmo porque essa cisão de definições, às vezes, servirá para identificar com melhor ângulo o alcance do patrimônio público ou, então, corre-se o risco de confundir seus elementos dentro da estrutura até hoje sistematizada pela doutrina.

Procurou-se abranger mais elementos no conceito proposto do que no estatuído no § 1.º do art. 1.º da lei que regula a ação popular constitucional (Lei 4.717/1965), tendo em vista a dicção trazida pelo parágrafo unicodo artt .  70 da CF, que assim dispõe: “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. 1

Portanto, é a Constituição Federal que torna analítico o conceito de patrimônio público e essa lógica por partes, nos moldes da dicção constitucional, permite a visualização de cada elemento sob um prisma sociológico, 2 ser ou real (sein), e também do ponto de vista jurídico, normativo, tipo dever-ser (sollen). 3

Margem outra, como veremos a seguir, a necessidade de indicação de tais elementos nasce justamente do raciocínio de que “a noção de patrimônio público não se restringe aos bens e direitos de valor econômico”. 4 Aliás, o tema ganha relevância, como adiantado, na condição de bem fundamental.

4.2. Bens públicos, regime jurídico e aquisições

Pode-se conceituar bens públicos como todo bem imóvel, móvel ou semovente de que sejam titulares as pessoas jurídicas de direito público – tanto da Administração direta, quanto indireta –, caracterizados por uma relação jurídica administrativa e com destinação pública específica (afetação). Vale ressaltar, contudo, que tal conceituação, longe de indicar unanimidade, representa uma evolução doutrinária quanto à propriedade e ao domínio público, objeto de significativa polêmica no século XIX. 5

Ante as diversas posições doutrinárias quanto ao tema, prefere-se adotar neste estudo a conceituação sugerida pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, isso porque mais adequada ao tema patrimônio público. 6 A seu turno, o sempre lembrado Hely Lopes Meirelles dá enfoque maior ao tema, chegando a enfatizar que “bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas e paraestatais”. 7

O publicista Diógenes Gasparini dá novo toque à matéria, perfilhando seu entendimento na condição de que “bens públicos são todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes às pessoas públicas e submetidas a um regime de Direito Público instituído em favor do interesse público”. 8

Odete Medauar, não menos ilustre, leciona que “bens públicos é expressão que designa os bens pertencentes a entes estatais, para que sirvam de meios de atendimento imediato e mediato do interesse público e sobre os quais incidem normas especiais, diferentes das normas que regem os bens privados”. 9

Arriscamos, neste ensaio, focalizar bens públicos de forma restrita, somente na dimensão de imóveis e móveis, sem esquecer que podem ter natureza artística, histórica, estética, paisagística, turística e digital (Lei 14.129/2021), porquanto os demais elementos (dinheiro, valores e direitos) ocupam, a nosso ver, a mesma posição daqueles na formação do patrimônio público. Aliás, como se verá adiante, a própria Lei de Improbidade Administrativa ora os trata como sinônimos, ora os diferencia.

A entrada em vigor da Lei 14.129/2021 amplia o conceito de bem público. Mencionada legislação tem por escopo o estabelecimento de princípios, regras e instrumento para aumento da eficiência da Administração Pública, por meio da desburocratização, inovação, transformação digital e participação da cidadania. Consoante o conteúdo normativo, pode-se antecipar três bens públicos digitais claros: a infraestrutura tecnológica do governo digital; o laboratório de inovação; e as plataformas do governo digital. 10

O Código Civil, vigente a partir de 2003, em seu art. 98, cuidou de diferenciar bens públicos de bens particulares. 11 Tal distinção continua equivocada, como assim também estava o art.  65 do Código Civil de 1916, mesmo porque referidos artigos preocupam-se com o caráter subjetivo do bem na cadeia dominial, e não com o perfil objetivo do bem, ou seja, qual a sua finalidade no mundo jurídico, se serve ao privado ou se serve à coletividade.

Ainda o mesmo diploma legal, em seu art. 99, classifica os bens públicos de acordo com a respectiva destinação. Assim, ter-se-ão de uso comum do povo os bens públicos destinados à utilização indistinta de toda a coletividade (mares, rios, estradas, ruas e praças). Haverá aqueles de uso especial, quando destinados à finalidade de cumprimento da função social do Estado na prestação de seus serviços ou na composição de um estabelecimento público (edifícios, repartições, museus etc.). Em derradeira instância, designam-se como dominicais os bens que constituem o patrimônio da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, como objeto de direito real ou pessoal, não destinados ao uso comum, nem ao menos reservados em utilização especial, ou seja, desafetados de qualquer finalidade.

Precisa e interessante é classificação explicitada por Ruy Cirne Lima quanto aos de uso comum, bens de uso especial e os bens dominicais. Informa o saudoso professor gaúcho, com apoio em Walter Jellinek: “Chama-se aos bens do primeiro grupo ‘bens do domínio público’; aos do segundo grupo ‘bens patrimoniais indisponíveis’; e aos do terceiro ‘bens patrimoniais disponíveis’. Essas denominações provêm do antigo Regulamento Geral de Contabilidade Pública (Decreto 15.783, de 08.11.1922, arts. 804, 810 e 811). Respeito às duas últimas classes de bens, a denominação atende mais às consequências de sua condição jurídica do que à condição mesma. Daí preferível chamar-lhes ‘bens do patrimônio administrativo’ aos bens patrimoniais indisponíveis, os quais somente por estarem aplicados a serviço ou estabelecimento administrativo é que se tornam indisponíveis; e ‘bens do patrimônio fiscal’ aos bens patrimoniais disponíveis, os quais, também, somente por estarem destinados a serem vendidos, permutados ou explorados economicamente pelas autoridades fiscais, no interesse da Administração, é que são declarados disponíveis. Essa classificação remonta a Walter Jellinek, que afirmava o seguinte: “O poder público, por seus representantes, pode, em relação a coisas que lhe pertencem, também empregá-las no desenvolvimento de seus serviços internos. Ele erige prédios públicos, quartéis militares, depósitos para estocagem, entrepostos de fronteira. Todos esses bens pertencem ao assim chamado patrimônio administrativo”. 12

Outra observação quanto aos bens de altaneira importância advém de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem “a causa material do ato jurídico acha-se no bem que constitui objeto das relações jurídicas. Bem é aquilo que é desejável, porque conveniente a um fim, por apto a alcançá-lo”. 13

O art.  20 da CF indica como bens públicos da União: os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de marinha e seus acrescidos; os potenciais de energia hidráulica; os recursos minerais, inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

O art.  26 da Constituição Federal ainda indica como bens dos Estados: as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob o domínio da União, Municípios ou terceiros; as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Atrelem-se a isso tanto o art. 225 que disciplina o meio ambiente, porque de uso comum do povo, cabendo ao Estado promover a tutela não só em face do dano, mas em face do risco, quanto o art. 216, que alberga a cultura como patrimônio público, igualmente.

Sem embargo disso, as Constituições dos Estados, bem como as Leis Orgânicas dos Municípios, sempre especificam os bens de que são titulares, valendo-se de seus limites.

Seguindo o elenco de bens públicos integrados ao art.  20 da CF, tem-se que, quanto à natureza física, podem ser classificados como bens de domínio hídrico (águas correntes e águas dormentes e águas relativas ao potencial energético) e de domínio terrestre (solo e subsolo). 14

Compreendem-se ainda normas infraconstitucionais que versam sobre o acervo, proteção e indisponibilidade do patrimônio público, sendo correto indicá-las: o Decreto-lei 25/1937, que dispõe sobre o patrimônio histórico e artístico; o Decreto-lei 9.760/1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União; a Lei federal 5.972/1973, que trata do registro dos bens públicos; a Lei federal 6.383/1976, que versa sobre as terras devolutas; a Lei federal 8.617/1993, que regula o mar territorial; a Lei federal 9.636/1998, que igualmente versa sobre os bens imóveis da União.

Quanto ao regime jurídico dos bens públicos, pode-se afirmar que os bens públicos de uso comum e especial são inalienáveis, ou seja, não estão sob a disponibilidade para repasse a quem quer que seja em virtude da afetação, que é vinculante. Os bens dominicais são alienáveis, isto porque desafetados.

A alienação deverá seguir o regramento exposto no art.  101 do CC, 15 bem como o que dispõe a Lei Geral de Licitações. Aqui cumprem dois avisos.

Pelo primeiro, atualmente o país experimenta dois estatutos versando sobre licitações quanto aos mesmos temas. É que a nova Lei (14.133/21) está vigendo, entretanto, autoriza a opção do gestor na aplicação da Lei 8.666/93 que ainda vigorará por dois anos. 16 Trata-se de nova …