Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX SP

1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do art. 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente “generosa”.

2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma.

3. A discussão em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da lei para o campo da norma; isto é, não se trata de admitir ou não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou não a combinação de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos.

4. O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais benéfica. Vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra mais nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo.

5. A Constituição da Republica proclama é a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova consubstanciar política criminal de maior severidade, o que prospera é a vedação da retroatividade.

6. A retroatividade da lei penal mais benfazeja ganha clareza cognitiva à luz das figuras constitucionais da ultra-atividade e da retroatividade, não de uma determinada lei penal em sua inteireza, mas de uma particularizada norma penal com seu específico instituto. Isto na acepção de que, ali onde a norma penal mais antiga for também a mais benéfica, o que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa norma penal mais antiga decai da sua atividade eficacial, porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto aos fatos e pessoas por ela regidos ao tempo daquela sua originária atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se revelar mais favorável, o que toma corpo é o fenômeno da retroatividade do respectivo comando. Com o que ultra-atividade (da velha norma) e retroatividade (da regra mais recente) não podem ocupar o mesmo espaço de incidência. Uma figura é repelente da outra, sob pena de embaralhamento de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou figura de direito.

7. Atento a esses marcos interpretativos, hauridos diretamente da Carta Magna, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de causa de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação anterior. E que, assim ineditamente positivada, o foi para melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).

8. O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes já figurava no art. 12 da Lei 6.368/1976, de modo que o ineditismo regratório se deu tão-somente quanto à pena mínima de reclusão, que subiu de 3 (três) para 5 (cinco) anos. Afora pequenas alterações redacionais, tudo o mais se manteve substancialmente intacto.

9. No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o art. 12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do seu ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal. 10. Recurso extraordinário desprovido.

Após os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, dando provimento ao recurso, e os votos dos Senhores Ministros Cezar Peluso (Presidente) e Dias Toffoli, negando-o, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ayres Britto. Falaram, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, Vice-Procuradora-Geral da República e, pelo recorrido, o Dr. Rafael Ramia Muneratti, Defensor Público do Estado. Plenário, 02.12.2010.Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Ayres Britto, negando provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso.Plenário, 26.05.2011.Decisão: Em face do empate na votação, após os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Março Aurélio, que deram provimento ao recurso extraordinário, e os votos dos Senhores Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso (Presidente), Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que lhe negavam provimento, o Tribunal proclamou a decisão mais favorável ao recorrido com base no artigo 146, parágrafo único, do RISTF, e, como tal, negou provimento ao recurso extraordinário. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Ayres Britto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 13.10.2011.

- VIDE EMENTA. - VOTO, MIN. CEZAR PELUSO: DESPROVIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, APLICAÇÃO, PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI, LEI PENAL MAIS BENÉFICA, INEXISTÊNCIA, CRIAÇÃO, LEI. APLICAÇÃO, CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, FATO ANTERIOR, CONSIDERAÇÃO, OBJETIVO, LEI NOVA, JUÍZO, LEGISLADOR, FAVORECIMENTO, RÉU PRIMÁRIO, BONS ANTECEDENTES, AUSÊNCIA, HABITUALIDADE, PARTICIPAÇÃO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DIVERGÊNCIA, DOUTRINA, REFERÊNCIA, POSSIBILIDADE, COMBINAÇÃO, LEI. - VOTO, MIN. RICARDO LEWANDOWSKI: PROVIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, CASSAÇÃO, ACÓRDÃO RECORRIDO, DETERMINAÇÃO, JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, APLICAÇÃO, INTEGRALIDADE, LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI, LEI PENAL MAIS BENÉFICA, AUSÊNCIA, AUTORIZAÇÃO, COMBINAÇÃO, LEI, VEDAÇÃO, DIREITO (ORDENAMENTO JURÍDICO), RISCO, OFENSA, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. COMBINAÇÃO, LEI, RESULTADO, CRIAÇÃO, LEI, SANÇÃO, DIFERENÇA, PREVISÃO, LEGISLADOR, OFENSA, PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. COMBINAÇÃO, LEI, POSSIBILIDADE, RESULTADO, APLICAÇÃO, PENA, TRÁFICO DE ENTORPECENTES, EQUIVALÊNCIA, SANÇÃO, PREVISÃO, CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. HIPÓTESE, DÚVIDA, APLICAÇÃO DA LEI, DEVER, APRECIAÇÃO, CASO CONCRETO, APLICAÇÃO, INTEGRALIDADE, LEI PENAL MAIS BENÉFICA. - VOTO, MIN. LUIZ FUX: PROVIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DETERMINAÇÃO, REMESSA, AUTOS, JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, REALIZAÇÃO, DOSIMETRIA DA PENA, CONFORMIDADE, INTEGRALIDADE, LEI DE TÓXICOS, LEI ANTERIOR, LEI NOVA, RESULTADO, APLICAÇÃO, LEI PENAL MAIS BENÉFICA, PARTE RECORRIDA, OBSERVÂNCIA, PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE. CRIAÇÃO, NORMA, AUSÊNCIA, PREVISÃO, LEI ANTERIOR, LEI NOVA, OFENSA, DEMOCRACIA, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PRINCÍPIO DA ISONOMIA. APRECIAÇÃO, DIVERGÊNCIA, DOUTRINA, REFERÊNCIA, POSSIBILIDADE, COMBINAÇÃO, LEI.

- Tema 169 - Aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 sobre pena cominada com base na Lei nº 6.368/76. - Acórdãos citados: Ext 925 - Tribunal Pleno, RC 1381, HC 68416, RHC 94802, RHC 94806, HC 94848, HC 95435, RHC 95615, HC 96430, HC 96844, HC 97977, HC 100122, HC 100437, RHC 101278; - Veja HC 101125 do STJ. Número de páginas: 76. Análise: 27/02/2012, KBP.