Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX - Inteiro Teor

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2095212 - MS (2022/XXXXX-7)
DECISÃO
Em análise, Agravo interposto por POTENZA - EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO EIRELI contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial apresentado com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal (fls. 5015/5017 e-STJ).
A agravante sustenta, em síntese, que "o recurso pela via especial objetiva a revaloração jurídica dos fatos incontroversos já delineados no próprio acórdão recorrido e de cláusulas contratuais expressamente descritas no acórdão recorrido, sendo absolutamente desnecessário o revolvimento do conjunto fático-probatório", destacando que se pretende o reconhecimento de incompatibilidade da interpretação jurídica adotada na origem com o artigo 30, II, da Lei 8.666/93. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso.
É o relatório. Decido.
Conheço do recurso , eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Colhe-se dos autos que os recursos interpostos foram inadmitidos com fundamento nos enunciados das Súmulas 5, 7 e 83 desta Corte, além da inviabilidade de a pretensão deduzida pela alínea a prejudicar o prosseguimento do especial interposto com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, no que concerne a existência de divergência jurisprudencial (fls. 5015/5017 e-STJ).
Não obstante a irresignação, verifico ser o caso de manter a decisão agravada, eis que a análise pretendida por meio dos apelos nobres não dispensa o reexame das provas colacionadas aos autos, tampouco permite apenas a valoração de premissas jurídicas delineadas no aresto combatido.
O pedido da recorrente se mostra, em verdade, como pretensão de reexame da interpretação dada pelo Tribunal de origem à exigência contida no edital de licitação Pregão Eletrônico n. 01/2020, do Estado do Mato Grosso do Sul, de apresentação de documentos para fins de comprovação da capacidade técnica, com requisitos específicos, a fim de se ver novamente habilitada no certame.
Sobre o assunto, consignou o juízo originário (fls. 4640/4668 e-STJ):
A leitura das disposições editalícias esclarece que os atestados de capacidade técnica exigidos deveriam comprovar a realização de prestação de serviço prévio de fornecimento de mão de obra terceirizada de apoio ao desenvolvimento de ações fazendárias e de apoio operacional e administrativo, observando experiência mínima de 3 anos e com quantidade a 50% do total a ser contratado.
Ou seja, pelo edital de licitação não basta a apresentação de atestado de capacidade técnica de gerenciamento de prestação de serviço terceirizado, sendo necessário que o serviço terceirizado seja específico de desenvolvimento de ações fazendárias e de apoio operacional e administrativo, que são as especialidades idênticas do objeto do processo de licitação em andamento.
(...)
Aliás, no mesmo sentido é a Súmula n.º 263, do TCU, que normatiza que "para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado."
As exigências da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer, de forma efetiva, o serviço ou o bem desejado.
Existe, portanto, uma margem de discricionariedade para a Administração configurar, em cada caso, as exigências e os requisitos de participação. Ao elaborar o ato convocatório, a Administração deverá avaliar a complexidade da futura contratação e estabelecer, como derivação, os requisitos de habilitação e as condições de participação.
A Administração deve estabelecer critérios adequados para avaliar a capacidade técnica dos interessados, a fim de evitar a ampliação de riscos de contratos mal executados e de sérios prejuízos aos interesses públicos.
Contudo, essa margem de discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, pois não se admitem exigências que superem ao mínimo necessário para assegurar uma prestação de qualidade adequada, em conformidade com o que prevê o artigo 37, XXI, da CF/88. Portanto, as exigência de capacidade técnica devem ser adequadas, necessárias e proporcionais ao objeto licitado. Especificamente em relação à prestação de serviço de terceirização, o TCU tem entendimento consolidado de que "nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra) , os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra."
(Acórdão 1168/2016-Plenário, Relator Bruno Dantas, 11/05/2016).
Segundo esse entendimento "nas licitações para contratação de serviços terceirizados, é irregular a exigência de atestados de capacidade técnica que comprovem aptidões relativas às atividades a serem contratadas e não à habilidade da licitante na gestão de mão de obra, por afronta aos princípios da competitividade e da isonomia. A prova de aptidão deve ser exigida com foco na capacidade de administração da mão de obra, e não na execução dos serviços em si."(TCU - Acórdão1443/2014-Plenário, Relator Aroldo Cedraz, 04/06/2014).
Apesar de nos certames para contratar serviços terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devam comprovar a habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à atividade a ser contratada, nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da licitação.
Aliás, foi o que decidiu o TCU no Acórdão 449/2017-Plenário, de Relatoria de José Mucio Monteiro, de 15/03/2017,assimementado: "Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.".
(...)
No caso em análise, como dito anteriormente, o edital do processolicitatório exige aptidão para prestação de serviço terceirizado específico de desenvolvimento de ações fazendárias e de apoio operacional e administrativo, que sãoas especialidades idênticas do objeto do processo de licitação em andamento.
Inclusive, no anexo I A do edital constam as funções necessárias à Administração e que deverão ser geridas pela empresa vencedora do certame (f. 149):
(...)
A Administração apresentou justificativa para a exigência de comprovação de experiência mínima na execução de prestação de serviço com objetosemelhante ao da contratação no processo de licitação, conforme consta em trecho da própria decisão impugnada pela impetrante (f. 77), veja-se:
(...)
Aliás, no próprio termo de referência do edital de licitação constam justificativas para as exigências previstas como um todo (f. 163):
(...)
Em resposta ao pedido de esclarecimentos formulado por um dos licitantes, a Administração presta mais esclarecimentos sobre a necessidade de atestados de capacidade técnica específicos, semelhantes ao objeto do contrato, conforme é possível verificar no documento juntado à f. 1378-82.
Com efeito, verifica-se que em várias etapas do processo de licitação foram prestadas justificativas para as exigências de capacidade técnica previstas em edital.
As justificas apresentadas demonstram ser adequadas e proporcionais ao objeto licitado, comprovando a necessidade de exigência de qualificação técnica mais restritiva, com semelhança com o objeto licitado, especialmente levando-se em conta a natureza, a complexidade, a importância (essencialidade) e o tempo de duração da prestação do serviço, bem como o valor elevado do contrato, que exige prestação continuada.
Ocorre que, posteriormente, por meio do ato coator ora impugnado, a Administração reviu o seu posicionamento anterior e considerou válidos os atestados de capacidade técnica juntados pela empresa-impetrada que não tem especialidade no serviço objeto do contrato, mas sim na administração da mão de obra terceirizada (f.
70-93).
Em razão disso, a empresa-impetrada foi considerada habilitada para o processo licitatório e, considerando que possui a melhor proposta, provavelmente será declarada como vitoriosa da licitação. De fato, verifica-se dos atestados de capacidade técnica juntados pela empresa-impetrada que eles não preenchem os requisitos previstos em edital (f. 2.557-88), ou seja, que exige a comprovação de prestação de serviço terceirizado específico de desenvolvimento de ações fazendárias, na medida que não comprovam a identidade dos serviços prestados com os descritos no objeto do contrato de licitação no percentual mínimo exigido. Portanto, tem-se que a empresa-impetrada não está habilitada para o processo licitatório, visto que não possui a qualificação técnica exigida.
Embora, posteriormente, a própria Administração tenha mudado o seu entendimento, aceitando atestados em desconformidade com o previsto no edital, tem-se que tal decisão administrativa não deve prevalecer, visto que viola os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, isonomia, legalidade e julgamento objetivo.
A Administração está vinculada aos termos do edital de licitação se as regras nele veiculadas estiverem de acordo com o ordenamento jurídico, como é o caso dos autos, portanto, durante o transcorrer do certame não é possível a alteração das regras impostas inicialmente.
Até porque, na própria decisão impugnada, a Administração reconhece que o melhor é a "contratação de empresa que possua capacidade técnica com o objeto similar e compatível ao licitado", sendo que apenas está mudando tal exigência para se adequar a critérios das decisões do TCU (f. 85-6). Contudo, conforme amplamente explanado anteriormente, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União admite, mesmo para contratações de serviços terceirizados, que os atestados de capacidade técnica comprovem aptidão semelhante ao objeto do contrato, desde que apresentada justificativa, o que ocorreu na espécie. Logo, não há motivo que justifique a alteração das exigência dos atestados de capacidade técnica previstas em edital inicialmente, visto que os requisitos estão dentro da legalidade. (grifei).
O exame da adequação da documentação apresentada, especialmente das previsões contratuais, de acordo com a interpretação sugerida pelos recorrentes, carece da reanálise das provas colacionadas aos autos, o que encontra óbice nos enunciados das Súmulas 5 e 7 deste Tribunal Superior.
Sobre o tema, veja-se a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ILEGALIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA XXXXX/STF. EDITAL DE LICITAÇÃO E CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO EXIGIDO PELA NORMA DISCIPLINADORA DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls. 893-894, e-STJ): "Note-se, tanto a Lei n.º 8.666/93 quanto o edital não determinam nova expedição de certidão. A exigência contida no edital visa validar a certidão apresentada, isto é, verificar a sua autenticidade e não a expedição de outro documento.
(...) Outrossim, a Administração e os interessados em participar da concorrência pública têm o dever de respeitar o que ficou consignado no edital, nada lhe acrescentando ou excluindo. No caso em testilha, reitere-se, a Comissão Especial de Licitação da SABESP incluiu, posteriormente, documento que deveria ser juntado, como o foi, no envelope de documentos para habilitação e adotou expediente não contemplado no instrumento convocatório, em violação aos princípios que norteiam a licitação, como o da vinculação ao edital e ampla concorrência". 2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado.
Aplicação, por analogia, da Súmula XXXXX/STF. 3. O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de ser o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade ( AgInt no RMS XXXXX/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25.10.2016). 5. Para contrariar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando os argumentos da parte recorrente, seria necessário examinar as regras contidas no edital, bem como o contexto fático-probatório dos autos, o que é impossível no Recurso Especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 6. Nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: XXXXX SP 2017/XXXXX-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2018) (grifei) No mesmo sentido: AgInt no AREsp XXXXX/RR, relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2023, DJe 18/10/2023; REsp XXXXX/PE, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, PRIMEIRA TURMA, DJe 3/11/2008.
Os recorrentes também não transpuseram o óbice contido no enunciado da Súmula 83 desta Corte, segundo a qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se formou no mesmo sentido da decisão recorrida", sendo assente a orientação jurisprudencial no tocante ao cumprimento das regras editalícias:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ILEGALIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA XXXXX/STF. EDITAL DE LICITAÇÃO E CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO EXIGIDO PELA NORMA DISCIPLINADORA DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls. 893-894, e-STJ): "Note-se, tanto a Lei n.º 8.666/93 quanto o edital não determinam nova expedição de certidão. A exigência contida no edital visa validar a certidão apresentada, isto é, verificar a sua autenticidade e não a expedição de outro documento.
(...) Outrossim, a Administração e os interessados em participar da concorrência pública têm o dever de respeitar o que ficou consignado no edital, nada lhe acrescentando ou excluindo. No caso em testilha, reitere-se, a Comissão Especial de Licitação da SABESP incluiu, posteriormente, documento que deveria ser juntado, como o foi, no envelope de documentos para habilitação e adotou expediente não contemplado no instrumento convocatório, em violação aos princípios que norteiam a licitação, como o da vinculação ao edital e ampla concorrência". 2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado.
Aplicação, por analogia, da Súmula XXXXX/STF. 3. O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de ser o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade (AgInt no RMS XXXXX/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25.10.2016). 5. Para contrariar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando os argumentos da parte recorrente, seria necessário examinar as regras contidas no edital, bem como o contexto fático-probatório dos autos, o que é impossível no Recurso Especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 6. Nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido"(REsp XXXXX/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 13/11/2018.)" Isso posto, nos termos dos arts. 28, XVIII, a, c/c 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo e nego-lhe provimento, mantendo a decisão que inadmitiu o Recursos Especial.
Publique-se e intime-se.
Brasília, 06 de fevereiro de 2024.
Ministro Afrânio Vilela
Relator