Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX MS XXXX/XXXXX-0

1. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul contra São Bento Comércio de Medicamentos e Perfumaria. Busca-se condenar a empresa a cumprir obrigações de fazer e de não fazer, bem como a pagar indenização por danos morais e materiais causados à coletividade em virtude das práticas irregulares constatadas. A drogaria apresentava, segundo inspeções da Vigilância Sanitária, péssimas condições de higiene e limpeza, com a presença de insetos mortos (baratas), sujidades nos pisos, cantos e frestas, além de exposição de produtos vencidos e irregularidades no estoque de medicamentos controlados. Incontroversas, as infrações foram reconhecidas pelo acórdão, que atesta categoricamente "haver prova das condutas consideradas como ilícitas praticadas pela empresa ré".

2. O Estado Social eleva a saúde pública à classe dos bens jurídicos mais preciosos. Para o Direito, ninguém deve brincar com a saúde das pessoas, nem mesmo com sua própria, se isso colocar em risco a de terceiros ou infligir custos coletivos. Compete ao juiz, mais do que a qualquer um, a responsabilidade última de assegurar que normas sanitárias e de proteção do consumidor, de tutela da saúde da população, sejam cumpridas rigorosamente.

3. Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, são impróprios ao consumo "os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos" e "os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação" (art. 18, § 6º, I e II, respectivamente). Oferecer ou vender produto com prazo de validade vencido denota grave ilícito de consumo, já que afeta a órbita da saúde e da segurança do consumidor, bem jurídico central nas ordens jurídicas contemporâneas. Por outro lado, representa procedimento incompatível com padrões mínimos de qualidade e com expectativas legítimas relativas a práticas comerciais no mercado de consumo, carregando, ao contrário, censurável arcaísmo característico do capitalismo selvagem, ao qual nada importa, só o lucro.

4. O direito à prestação jurisdicional exprime corolário do direito de acesso à justiça. Segundo a Constituição, em norma dirigida ao legislador, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV). Na mesma toada, mas com preceito de aplicação universal, sujeitando inclusive o juiz e o administrador, o Código de Processo Civil dispõe que "não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito" (art. 3º). Irrelevante a criatividade ou erudição do pretexto que se utilize para a exclusão, a proibição de negativa de jurisdição é simplesmente absoluta, não havendo motivo para abrir exceção vis-à-vis a Administração, já que a prestação jurisdicional se justifica apesar da atuação administrativa, em complemento à atuação administrativa e até contra a atuação ou omissão administrativa.

5. Saúde e segurança das pessoas inserem-se no âmbito mais nobre da atividade judicial. Salvaguardá-las e exigir o cumprimento da legislação sanitária e de proteção do consumidor refere-se às esferas tanto da tutela administrativa como da tutela jurisdicional. A ordem constitucional e legal abomina que, em nome daquela, possa o juiz desta abdicar, o que implica, além de confusão desarrazoada entre acesso à administração e acesso à justiça, reduzir a prestação judicial a servo da prestação administrativa, exatamente o oposto de postulado maior do Estado Social de Direito.

6. O art. 11 da Lei 7.347/1985 dispõe: "Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor" (grifo acrescentado). Em tais termos, reconhecido o risco ou a ocorrência da conduta comissiva ou omissiva ilícita apontada, o juiz determinará (= dever) a prestação do devido ou cessão do indevido, fixando, ipso facto e ex officio, multa diária (= astreinte).

7. Assim, por confundir esfera administrativa e esfera civil, mostra-se insustentável a posição do Tribunal de origem quando vincula a prestação jurisdicional à "prova de reincidência", recusando-se ademais a cominar, judicialmente, obrigações de fazer e de não fazer sob o fundamento de que as penalidades administrativas impostas foram "suficientes para sanar os vícios constatados", alcançando "o objetivo de coibir futuras condutas ilícitas".

8. A negativa de prestação jurisdicional revela-se mais inadmissível diante da recusa da empresa de solucionar, de modo consensual e extrajudicial, os problemas identificados, por meio de assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC com o propósito de garantir, daí por diante, a saúde de todos e o respeito integral às normas sanitárias e de proteção do consumidor. Importante lembrar que aplicação de multa, embora possa, em tese, produzir efeitos dissuasórios de novos ilícitos, vincula-se a práticas pretéritas, justificando-se, pois, provimento judicial que garanta a correção do comportamento do infrator daí em diante. E, como se viu, inexiste controvérsia sobre a presença dos ilícitos, seja porque confirmados pelo acórdão recorrido, seja porque, nos termos da jurisprudência do STJ, autos de infração administrativa lavrados por agente de fiscalização possuem fé pública, até prova em contrário a cargo do infrator (presunção iuris tantum).

9. Reincidência não é elemento nem critério de configuração de ilícito ou de pertinência da intervenção judicial, mas, sim, circunstância agravante, a ser considerada na dosimetria da sanção aplicável. Por outro lado, ter o réu corrigido, já no curso do processo judicial e após imposição de sanções administrativas, irregularidades comprovadas não impede o prosseguimento da Ação Civil Pública, em especial quando há pedido expresso de indenização e, olhando para a frente, de condenação em obrigações de fazer e de não fazer, além de multa civil, esta última como garantia do cumprimento das providências concretas postuladas. Patente, pois, a necessidade/utilidade do provimento jurisdicional almejado.

10. Finalmente, em situações graves desse jaez, que põem em risco a saúde e a segurança da população, o dano moral coletivo independe de prova (damnum in re ipsa). Consoante inúmeros precedentes do STJ, "a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido do cabimento da condenação por danos morais coletivos, em sede de ação civil pública, considerando, inclusive, que o dano moral coletivo é aferível in re ipsa" (AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 26/3/2019). No mesmo sentido, o AgInt no AREsp XXXXX/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 9/9/2019. Essa também a posição dos colegiados de Direito Privado: "Os danos morais coletivos configuram-se na própria prática ilícita, dispensam a prova de efetivo dano ou sofrimento da sociedade e se baseiam na responsabilidade de natureza objetiva, a qual dispensa a comprovação de culpa ou de dolo do agente lesivo, o que é justificado pelo fenômeno da socialização e coletivização dos direitos, típicos das lides de massa" (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 13/12/2019).

11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para ser determinada a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que prossiga o julgamento.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."