Tribunal de Contas da União TCU: XXXXX - Inteiro Teor

GRUPO II – CLASSE I – 2ª CÂMARA

TC‑XXXXX/2009-0

Natureza: Embargos de declaração

Unidade: Município de Pilar de Goiás/GO

Responsáveis: Abilio Venancio Neto (CPF XXXXX-78); Construtora Claudio Thomé Ltda. (CNFPJ 26.XXXXX/0001-49)

Interessada: Construtora Cláudio Thomé Ltda.

Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPOSTAS OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela empresa Construtora Cláudio Thomé Ltda. contra o Acórdão 1.287/2011 – 2ª Câmara

2. Mediante o referido acórdão este Tribunal julgou irregulares as contas examinadas nestes autos, condenou a referida empresa solidariamente com o ex‑Prefeito do Município de Pilar de Goiás/GO ao pagamento de débito no montante de R$ 50.000,00 e lhe aplicou multa no valor de R$ 5.000,00.

3. Notificada do teor do acórdão, a referida empresa apresentou a peça de embargos de declaração constante do Anexo 3, por meio da qual alega haver omissões e contradições no julgado.

4. De acordo com a embargante, no desenrolar da instrução teriam sido afastadas todas e quaisquer provas de que tivesse se beneficiado dos recursos desviados do erário e que nas razões de decidir teria restado como única fundamentação para a condenação da construtora a suposta prática de ato ilícito consistente na emissão de nota fiscal antes de ser prestado o serviço.

5. Aduz que o julgamento não levou em consideração o fato de que a nota fiscal de fl. 49 foi emitida com a declaração explícita de que o serviço era “a ser executado”, uma vez que se consignou, nas razões de decidir, que a acusada reconheceu ter emitido a nota fiscal pela prestação dos serviços, no montante integral previsto para as obras. Tal afirmação teria contrariado os seis excertos da peça de alegações de defesa, os quais em momento algum teriam reconhecido tal fato, já que nela se afirmou, ao contrário da afirmação “pela prestação dos serviços”, que o serviço seria “a ser executado”.

6. Assim, ter-se-ia configurada contradição, vez que ao contrário do que o tempo todo se ventilou no transcorrer do julgamento, a ora embargante teria argumentado que não emitiu nota comprobatória do serviço executado. Também omissão, na medida em que não se discutiu o conteúdo da nota fiscal em apreço, mas apenas a sua forma, prejudicando sobremaneira a defesa.

7. Por fim, argumenta que ficou assentado no acórdão que a construtora acusada cometeu ato ilícito ao emitir nota fiscal em desacordo com a legislação, sem que se indigitasse a norma legal afrontada. E, conforme sabido, o ato ilícito se caracteriza por conduta contrária ao direito, sendo cediço que, em consonância com o princípio da legalidade, “o que não está juridicamente proibido é permitido.” Desse modo, aduz a embargante que “se se afirma que alguém praticou determinado ato ilícito, necessário se faz que se aponte a norma legal proibitiva de tal ato. Caso contrário, se torna insustentável a acusação feita.”

8. Com tais considerações, formula pedido de conhecimento do recurso e seu provimento, a fim de que sejam corrigidas as falhas apontadas, desfazendo-se a contradição e suprimindo as omissões, além de indicar a norma jurídica proibitiva de que se emita nota fiscal de serviço para prestação condicional e futura.

É o relatório.

VOTO

Preliminarmente, consigno que a peça apresentada pela interessada preenche os requisitos de admissibilidade previstos no art. 34 da Lei 8.443/1992, razão pela qual pode ser conhecida por este Tribunal.

2. Quanto ao mérito, não vejo configuradas as supostas omissões e contradições alegadas, razão pela qual entendo que se deva negar provimento ao recurso ora sub examine.

3. A embargante entende haver contradição decorrente de ter-se afirmado que ela teria reconhecido a emissão da nota fiscal pelo serviço prestado, quando, na realidade, a defesa reconheceu a emissão da nota fiscal, mas não pelo serviço prestado, e sim por serviço “a ser executado”. Outrossim, haveria omissão no fato de não se ter discutido o conteúdo da nota fiscal, mas apenas sua forma, além do quê, não se indicou norma proibitiva da emissão da nota fiscal nas condições apresentadas, caracterizando também omissão.

4. Primeiramente, cumpre observar que no relatório da deliberação atacada constou o seguinte exame da unidade técnica:

“Já contra a Construtora Claudio Thomé, entendo que suas alegações não lograram comprovar que não houve sua participação na falta de cumprimento do objeto do convênio. Sabe-se que a maioria das empreiteiras deste País conhece bem todos os trâmites legais para a liberação de recursos e, com certeza, nenhuma delas apresentaria uma nota fiscal por serviço que não tenha prestado, a não ser que tenha certa intimidade/conivência com o Prefeito Municipal. No caso presente há o agravante da Nota Fiscal em questão ter sido emitida três dias após o crédito dos recursos pelo Ministério. Se o Representante da Construtora nega que tenha recebido/descontado o cheque XXXXX, cometeu ato ilícito ao emitir, previamente aos serviços a serem executados, em 01/02/1999, a Nota Fiscal anexada por cópia à fl.49.

Do mesmo modo, embora tenha emitido a tal nota fiscal, nunca cobrou o cumprimento do Contrato firmado e nem procurou denunciar a inércia da prefeitura concorrendo desse modo, ainda que indiretamente, para o cometimento do prejuízo causado.” (destaquei)

5. Ve-se, portanto, que o conteúdo da nota fiscal foi levado em consideração, não apenas sob o aspecto formal, como alegado pela embargante. Todavia, como a simples emissão desse documento era suficiente para proporcionar a liquidação da despesa pelo gestor público, sem a correspondente realização do serviço, implica na consideração de contribuição para o dano, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992, notadamente quando não se cobrou o cumprimento do contrato com a entrega do serviço à municipalidade. Assim, tornou-se irrelevante a declaração constante da discriminação do documento sobre a futura execução do serviço.

6. Ademais, em reforço, consignei, na proposta submetida ao Colegiado, que:

“8. Em que pese as informações prestadas pelo Banco do Brasil não favorecerem o exame de quem efetivamente foi o beneficiário do cheque emitido pela prefeitura, não há como afastar a responsabilidade solidária da empresa, uma vez que os demais elementos fazem prova contra a mesma. Nessa linha, saliento que era ela detentora de contrato com a municipalidade para a execução das obras previstas e não realizadas. Além disso, reconhece ter emitido a nota fiscal pela prestação dos serviços, no montante integral previsto para as obras. Essa nota fiscal, como é sabido, é o documento que autoriza a liquidação da despesa pública, nos termos dos arts. 63 e 64 da Lei 4.320/1964.

9. Assim, ainda que se acolhesse, eventualmente, a tese de que não teria agido com intenção deliberada de lesar o erário, a emissão da nota fiscal antes da prestação de qualquer serviço, se é que realmente ocorreu, caracterizou conduta culposa e reprovável, a qual concorrera significativamente para a ocorrência do dano. Ao emitir nota fiscal em desacordo com a legislação vigente praticou ato ilícito, haja vista a emissão de documento que comprovaria a prestação de serviço que não foi executado, e que, mais tarde, serviria ao gestor público para justificar, em sede de prestação de contas, o saque dos recursos mediante o pagamento de cheque. Ademais, o art. 16, § 2º, inciso I da Lei 8.443/1992 ampara sua condenação solidária neste feito ao dispor que ao julgar as contas irregulares o Tribunal fixará a responsabilidade solidária do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.” (destaquei)

7. Ora, ao mencionar que a empreiteira teria reconhecido a emissão da nota fiscal pela prestação dos serviços, este Relator levou em consideração: a) que houve efetivo reconhecimento da emissão de nota fiscal por parte da empresa; b) que a emissão de nota fiscal precedeu a realização de serviços; c) que deixou a empresa de executar os serviços contratados, mas nem por isso cancelou a nota fiscal; d) que a emissão de nota fiscal não se dá senão pela prestação efetiva de serviços, e que de todo modo, se não executados, deveriam ter sido executados, caso contrário, sua emissão torna-se definitivamente ilícita/inidônea, independendo de declaração em sentido contrário nela aposta, haja vista o que dispõem as normas de Direito Financeiro citadas e a legislação fiscal vigente. Assim, não vejo contradição.

8. É cediço que vige no nosso ordenamento jurídico a disposição segundo a qual “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.” (art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil), razão pela qual, quando da emissão de nota fiscal pela empresa, presume-se que teria ela o conhecimento da legislação relacionada à utilização desse documento, de modo a saber o que é e o que não é lícito em termos de emissão de notas fiscais.

9. Ademais, a empresa tem responsabilidades perante os órgãos fazendários e perante terceiros, vez que deve observar fielmente as disposições legais de natureza tributária, quanto às obrigações principais e acessórias, envolvendo o recolhimento do tributo correspondente, como destacado na nota fiscal, em face de fato gerador, bem quanto à emissão do documento fiscal no momento adequado. Perante os órgãos tomadores de contas também possui responsabilidade relativa à emissão da nota fiscal relativa aos serviços contratados e à execução efetiva desses, segundo as normas relativas à utilização de recursos públicos (Direito Financeiro), quando submetidas ao regime de contratação pública.

10. Nessa linha, observo que, de acordo com a disposição citada da LICC, é presumido o conhecimento por parte da empresa de que a nota fiscal é elemento essencial à liquidação de despesa e desembolso financeiro pelo gestor público, constituindo documento comprobatório dos serviços prestados, nos termos dos arts. 63 e 64 da Lei 8.443/1992, sendo o primeiro regulamentado pelo art. 36 do Decreto 93.872/1986:

“art. 36. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor ou entidade beneficiaria, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito ou da habilitação ao benefício ( Lei 4.320/64, art. 63).

§ 1º A verificação de que trata este artigo tem por fim apurar:

a) a origem e o objeto do que se deve pagar;

b) a importância exata a pagar; e

c) a quem se deve pagar a importância para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos, obras executadas ou serviços prestados terá por base:

a) o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

b) a Nota de Empenho;

c) o documento fiscal pertinente;

d) o termo circunstanciado do recebimento definitivo, no caso de obra ou serviço de valor superior a Cz$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil cruzados) e equipamento de grande vulto, ou o recibo, nos demais casos.”

10. A declaração, portanto, no campo de discriminação dos serviços, de que se tratava de serviço “a ser executado”, não tem outro valor senão o comprometimento da entrega e realização do serviço ali previsto, pois a emissão desse documento autoriza a liquidação da despesa e o seu pagamento à emissora do documento, por parte da entidade pública contratante, bem como porque a emissão de nota fiscal deve se dar com a efetiva prestação do serviço. A empresa não só emitiu o documento fiscal como jamais adotou qualquer providência no sentido de dar início à execução dos serviços junto à prefeitura, em cumprimento ao contrato, e sequer exigiu a devolução/cancelamento da nota fiscal em razão da inexecução, se por culpa exclusiva da contratante. Teria optado por arcar sozinha com o recolhimento tributário destacado na nota fiscal, sem que auferisse a receita tributária ali consignada?

11. De todo modo, é de fato ilícita a emissão de nota fiscal sem a correspondente prestação de serviço, seja porque a Lei 4.320/1964 c/c o Decreto 93.872/1986 faz concluir que o documento fiscal é comprobatório de serviços prestados (não a prestar), seja porque a legislação fiscal orienta que o documento seja emitido mediante a saída de mercadorias ou a prestação de serviços. Nem se necessitaria apontar legislação de natureza fiscal para indicar a ilicitude da emissão dessa nota fiscal sem a prestação dos serviços, ante o que já se dispôs em termos de normas de Direito Financeiro. Até mesmo porque, quanto ao cumprimento de obrigações acessórias, cada unidade da federação dispõe de normas específicas relativas à emissão dos documentos fiscais, embora todas convergentes com as finalidades desses documentos, as quais são mais conhecidas das empresas do que de qualquer outro interessado, cabendo ao próprio embargante o ônus de comprovar a licitude do procedimento. Cada município arrecadador do ISS dispõe de suas normas específicas acerca desse documento, sem, todavia, fugir aos ditames comuns relativos aos fatos geradores dos tributos correspondentes.

12. Nada obstante, a título exemplificativo, cito a legislação federal sobre emissão de documentos fiscais, certamente conhecida pela embargante, a Lei 8.846/1994, que dispõe de maneira soberana sobre o momento da emissão de notas fiscais pelos estabelecimentos empresariais constituídos no país, as quais devem ser emitidas no momento da efetivação da operação, ou seja, no momento em que se efetiva a saída de mercadorias ou a prestação de serviços, operações essas tributadas na forma da legislação pertinente:

“art. 1º A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação.” (destaquei)

13. Desse modo, resta patente apenas a irresignação da embargante com a condenação. Porém, não são os embargos de declaração via adequada à rediscussão do mérito do julgado, pois o remédio cabível é a apresentação de recurso de reconsideração.

Ante o exposto, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 3 de maio de 2011.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator

ACÓRDÃO Nº 2773/2011 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo TC-XXXXX/2009-0.

2. Grupo II – Classe I – Assunto: Embargos de declaração.

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessada: Construtora Cláudio Thomé Ltda.

3.2. Responsáveis: Abilio Venancio Neto (CPF XXXXX-78); Construtora Cláudio Thomé Ltda. (CNPJ 26.XXXXX/0001-49).

4. Unidade: Município de Pilar de Goiás/GO.

5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade técnica: não atuou.

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes embargos de declaração opostos pela Construtora Cláudio Thomé Ltda. contra o Acórdão 1.287/2011 – 2ª Câmara,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 32 e 34 da Lei 8.443/1992 c/c os arts.

277 e 287 do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. conhecer destes embargos de declaração, para, no mérito, negar-lhes provimento;

9.2. dar ciência deste acórdão ao interessado.

10. Ata nº 14/2011 – 2ª Câmara.

11. Data da Sessão: 3/5/2011 – Extraordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2773-14/11-2.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência) e José Jorge.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator) e Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) RAIMUNDO CARREIRO	(Assinado Eletronicamente) AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI
na Presidência	Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Subprocuradora-Geral