Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal: APR XXXXX-87.2021.8.13.0034 - Inteiro Teor

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA -LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - IMPRESCINDIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - RECURSO DEFENSIVO PROVIDO - RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO.

- Nas infrações referentes a tráfico de drogas, é imprescindível a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo para que se comprove a materialidade do delito, sendo o laudo de constatação preliminar bastante tão-somente para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito e para o oferecimento da denúncia.

- Recurso defensivo provido. Recurso ministerial prejudicado.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0000.23.009029-2/001 - COMARCA DE ARAÇUAÍ - APELANTE (S): JOAO VITOR RODRIGUES DOS SANTOS, MINISTÉRIO PÚBLICO - MPMG - APELADO (A)(S): JOAO VITOR RODRIGUES DOS SANTOS, MINISTÉRIO PÚBLICO - MPMG

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO (DEFENSIVO), RESTANDO PREJUDICADO O SEGUNDO (MINISTERIAL).

DES. CORRÊA CAMARGO

RELATOR





DES. CORRÊA CAMARGO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelações criminais, interpostas por JOÃO VITOR RODRIGUES DOS SANTOS (1º apelante - f. 229) e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (2º apelante - f. 227), já que irresignados com a r. sentença de ff. 193-223, que julgou procedente a pretensão exordial e condenou aquele primeiro como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e do art. 330, do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos de reclusão e de 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial aberto, e 210 (duzentos e dez) dias-multa, sendo indeferida a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos.

O primeiro apelante, JOÃO VITOR RODRIGUES DOS SANTOS, por seu turno, apresentou razões recursais, às ff. 246-271, pleiteando a sua absolvição, seja por ausência de materialidade, seja por insuficiência probatória quanto à autoria. Pediu, ainda, a restituição do veículo apreendido.

Já o segundo apelante, o MINISTÉRIO PÚBLICO, em suas razões recursais, ofertadas às ff. 232-235, requereu unicamente o afastamento do privilégio, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



Contrarrazões ofertadas pela defesa (ff. 239-245) e pelo Ministério Público (ord. 11), rebatendo as teses apresentadas e sustentando o não provimento dos recursos aviados pela parte adversa.



Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso ministerial e pelo não provimento do apelo defensivo (ord. 13).



É o relatório,



Passa-se à decisão:



Os apelos são próprios e tempestivos, motivo pelo qual deles conheço.



Narrou a denúncia:



"Consta do incluso inquérito policial que, em 29 de março de 2021, por volta das 15h30min, no Município de Padre Paraíso/MG, o denunciado desobedeceu a ordem legal de funcionários públicos, mais precisamente a ordem de parada emanada de policiais militares na atividade de policialmente ostensivo.

Consta também que, na data acima mencionada, por volta das 16h20min, na rua São Jorge, n.º 38, bairro Bela Vista, município de Padre Paraíso, o denunciado tinha em depósito 07 (sete) buchas de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, pesando 8,60g (oito gramas e sessenta centigramas), 71 (setenta e um) pedras de crack, pesando 12g (doze gramas), 02 (duas) pedras maiores de crack, pesando 14,30g (quatorze gramas e trinta centigramas), 63 (sessenta e três) quadriculos de LSD (Dietilamida do /Lido Lisérgico) e 70 (setenta) pinos de cocaína, pesando 54,40g (cinquenta e quatro gramas e quarenta centigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 37/38 e exames preliminares de drogas de abuso de fls. 42/49." (ff. 01D-01Dv).



Conforme se observa, o denunciado restou condenado pela prática dos delitos de desobediência e tráfico de drogas, que lhe foram imputados, recorrendo da r. sentença, com a pretensão de ser absolvido por este último. De outro lado, pleiteia o Parquet o decote do privilégio, reconhecido em favor do réu.



Eis o breve relato dos fatos, que ensejaram a interposição dos presentes recursos.

Passa-se ao exame do primeiro apelo (defensivo), sendo certo que o seu eventual provimento deixará prejudicada a análise do segundo recurso (ministerial).

1- Do recurso defensivo.

O delito de tráfico de drogas, imputado ao apelante, reclama absolvição por um dos motivos apontados nas razões recursais.

Conforme venho decidindo, percebe-se que a materialidade do delito de tráfico de drogas não restou comprovada, diante da ausência do laudo toxicológico definitivo, hábil a demonstrar inequivocamente a natureza da substância apreendida.

De fato, a prova da materialidade do delito descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06, depende da constatação segura da natureza da substância apreendida.

O art. 50, da Lei nº 11.343/06, estabelece que para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante delito é suficiente a apresentação do laudo de constatação da natureza da droga, firmado por um perito ou, na falta deste, por pessoa idônea. O § 2º, do mesmo artigo, dispõe que o perito que subscreveu o laudo preliminar não fica impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. Como cediço, o laudo de constatação preliminar resulta do exame da substância por seu aspecto extrínseco, sem aprofundar-se o perito na análise dos princípios ativos, capazes de causar dependência física ou psíquica, como exige o dispositivo legal.

Registre-se que a doutrina assim analisa a questão, envolvendo os laudos preliminares e definitivos nos processos de tráfico de drogas:

"Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória" ( Lei de Drogas Comentada - Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira, ed. RT, 2ª edição, pág. 258/259).



"Em nosso entender, o laudo de constatação provisório deve ser justificado segundo o princípio de funcionalização do processo, uma vez que a perícia toxicológica, realizada pelo departamento especializado da polícia judiciária, é mais demorada (e para não cairmos na obviedade sobre a questão, basta lembrarmos das dificuldades por que passam nossas polícias). Isto não quer dizer, no entanto, que o laudo de constatação vá substituir aquela perícia, que, a todas as luzes, constituirá a prova material do ilícito relacionado à droga, e que sustentará a apreciação judicial dos fatos" (Nova Lei Antidrogas Comentada - Crimes e Regime Processual Penal, Isaac Sabbá Guimarães, Ed. Juruá, 2ª edição, pág. 178/180).



Em sendo assim, exatamente por sua precariedade, o laudo preliminar é suficiente apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito e para o recebimento da denúncia, uma vez que se presta tão-somente para evidenciar indícios da materialidade do delito, não se constituindo em prova definitiva da materialidade.

De outro lado, o exame toxicológico definitivo representa elemento indispensável para se apurar a identidade do material, com vistas a determinar a adequação do comportamento do acusado ao tipo legal correspondente. Sem ele não há a certeza e a segurança exigidas pela lei para a condenação. Essa é, aliás, a lição de Renato Marcão, em sua obra "Tóxicos - Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Nova Lei de Drogas Anotada e Interpretada", em sua 4ª edição, viabilizada pela Editora Saraiva, que, à p. 403, em comentários ao disposto no art. 50, da referida lei:

"A lei, entretanto, permite a lavratura do auto de prisão em flagrante, e a nosso ver também o oferecimento da denúncia, sem a presença do laudo pericial definitivo, desde que presente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou droga; firmado por perito oficial ou, na falta desse, por qualquer pessoa idônea.

Uma das conseqüências que disso decorre é que não pode subsistir eventual condenação por tráfico de maconha baseada apenas no laudo de constatação prévia, para fins de comprovação da materialidade, 'uma vez que necessários exames toxicológicos laboratoriais mais profundos e aptos a comprovar, estreme de dúvidas, a natureza tóxica da substância apreendida e a presença de tetrahidrocanabinol, componente responsável pelos principais efeitos farmacológicos da Cannabis Sativa L' (TJCE, RT 780/638).

Em processos relacionados com porte de entorpecentes já se decidiu reiteradas vezes que: 'O auto de constatação é provisório e não tem o condão de substituir a prova técnica especializada de forma a gerar certeza do caráter toxicológico da substância apreendida. Somente o laudo toxicológico, subscrito por peritos oficiais, que se vale de aparelhamento técnico adequado e utilizam método de exame científico, poderá comprovar que a substância apreendida é mesmo uma daquelas consideradas entorpecentes ou causadoras de dependência física ou psíquica' (TJSP, RT 710/272 e 714/359; TJMT, RT 549/352)".



O exame pericial, desse modo, é meio necessário para determinar a identidade do material, com o objetivo de apurar a adequação da conduta do agente ao tipo legal correspondente, como já destacado. Certo é que o laudo toxicológico hábil a comprovar a materialidade não pode ser suprido por outro elemento de prova, sequer pela confissão do acusado, algo que o torna imprescindível, como lembra, ainda, Damásio E. de Jesus, na sua "Lei Antitóxicos Anotada", lançada pela Editora Saraiva, em 1999, à p. 143:

"a ausência de laudo toxicológico definitivo não pode ser suprida pela confissão do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatação, nem pela prova testemunhal".



Confira-se o entendimento deste e. Tribunal sobre o tema:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - AUSÊNCIA - MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADA - ABSOLVIÇÃO. Não restou suficientemente comprovada a prática imputada na denúncia, vez que não existem nos autos elementos concretos que demonstrem a materialidade do tráfico ilícito de entorpecentes, em especial o Laudo Toxicológico Definitivo. Havendo qualquer dúvida, mesmo que mínima, deve ser aplicado o princípio do"in dubio pro reo", pois a inocência é presumida até que se demonstre o contrário, mormente quando a acusação não produz provas capazes de ensejar o decreto condenatório, levando, dessa maneira, à absolvição do acusado. Provimento do recurso que se impõe" (TJMG, APCR XXXXX-6/001, 3ª Câm. Criminal, rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, p. 06/07/2006, destacou-se).



"Processual Penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Laudo Toxicológico Definitivo inexistente. Auto de apreensão e Laudo de constatação das substâncias apreendidas que não suprem a prova da materialidade. Absolvição decretada. Recurso provido". (TJMG - 3.ª Câmara Criminal - APCR XXXXX-7/001 - Rel. Des. Erony da Silva, destacou-se).

A imprescindibilidade do laudo de exame toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do delito de tráfico também é ressaltada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SENTENÇA. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE.

É indispensável a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, a fim de se comprovar a materialidade de infração equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes (Precedentes). Ordem concedida" (HC XXXXX/RJ, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, p. 13.03.2006, p. 345, destacou-se).



"HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES DO STJ.

1. Nos casos em que houver acusação de menor, pela suposta prática de ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes, afigura-se indispensável a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, a fim de se comprovar a sua materialidade.

2. Ressalte-se, ainda, que o laudo de constatação provisório é suficiente apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante e da oferta de denúncia (art. 20, § 1.º, da Lei n.º 6.368/1976 e art. 28, § 1.º, da Lei n.º 10.409/2002) que, entretanto, não supre a ausência do laudo definitivo (art. 25, da Lei n.º 6.368/76 e art. 31, § 1.º, da Lei n.º 10.409/2002)- cuja ausência gera nulidade absoluta, pois que afeta o interesse público e diz respeito à própria prestação jurisdicional. Precedentes desta Corte.

3. Na espécie, verifica-se que a procedência da representação, imputando ao ora Paciente pela prática do ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes, se deu sem a juntada do laudo definitivo, restando evidenciado, assim, o constrangimento ilegal.

4. Ordem concedida para determinar a anulação do decisum que julgou procedente a representação ministerial oferecida contra o Paciente, a fim de que seja procedida a prévia instrução probatória, devendo, por fim, o menor aguardar em liberdade assistida o desfecho do processo" (HC XXXXX/RJ, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, publ. 07.11.2005, p. 319, destacou-se).

"HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA DE SEMILIBERDADE. ATIVIDADES EXTERNAS. VISITAS FAMILIARES. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO DE EXAME DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O disposto no art. 120 da Lei nº 8.069/90 não afasta o controle e a fiscalização, pelo Magistrado de primeiro grau, das atividades externas realizadas pelo menor, quando sujeito à medida de semiliberdade.

2. Evadindo-se o menor do estabelecimento em que cumpria medida

sócio-educativa de semiliberdade, resta prejudicado o habeas corpus que impugnava a imposição de restrições às suas atividades externas.

3. É indispensável a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, a fim de se comprovar a materialidade de infração equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes.

4. Ordem parcialmente concedida" ( HC XXXXX/RJ, 6ª Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, p. 11.04.2005, p. 392, destacou-se).



No caso dos autos, o d. Sentenciante fundamentou a materialidade delitiva da seguinte forma:



"A materialidade pode ser extraída do APF às ff.02/20; Boletim de Ocorrência às ff. 21/35; Auto de apreensão às ff. 37/39, além das provas colidas em sede de AIJ." (f. 207).



Naquele instante, nada foi dito acerca das provas periciais, justamente porque inexistentes nos autos, o que levou o d. Juiz a quo a afirmar, em outra parte da r. sentença:

"Ainda, a defesa alega nulidade do processo, dada a não juntada dos laudos toxicológicos definitivos.

O laudo toxicológico preliminar foi confeccionado com a utilização das técnicas de teste de tiocianato de cobalto, teste de Mayer e imunocromatografia, além de ter sido assinado digitalmente.

A comprovação da materialidade dos crimes previstos na lei de drogas, como regra geral, exige o laudo de constatação definitivo da natureza e quantidade da droga. Excepcionalmente, admite-se a comprovação da materialidade através do laudo preliminar, quando esse permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, conforme orientação do STJ (EREsp XXXXX/RJ), como é o caso dos autos." (ff. 200-201).



Contudo, pelos motivos já sustentados alhures, não constando dos presentes autos os laudos toxicológicos definitivos, relativos a quaisquer das diversas substâncias apreendidas com o acusado, conclui-se que a materialidade delitiva não restou seguramente comprovada, de modo que deve o réu ser absolvido por ausência de sua imprescindível comprovação (art. 386, II, CPP).

Por conseguinte, procede-se a restituição do veículo Honda/CB300, placa ESD-4280, bem como dos demais bens e valores apreendidos às ff.37-39 - à exceção das substâncias supostamente entorpecentes - em favor de seus legítimos proprietários, sem ônus, por ausência de uma mínima comprovação de que tenham sido adquiridos de forma ilícita ou tenham origem criminosa.

Subsiste, assim, apenas a sua condenação pela prática do delito, tipificado no art. 330, do Código Penal - cuja autoria e materialidade não foram alvos do inconformismo defensivo -, às penas de 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa, sendo certo que a sanção corporal já foi integralmente cumprida em prisão provisória (devendo o instituto da detração favorecer o réu), remanescendo apenas a obrigação do pagamento da sanção pecuniária.



2- Do recurso ministerial.

Restando o réu absolvido do delito de tráfico de drogas pelo qual foi condenado, resta prejudicada a análise do apelo interposto pelo Ministério Público, que visava o afastamento do privilégio, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



3- DA CONCLUSÃO.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO (DEFENSIVO), para absolver o réu, JOÃO VITOR RODRIGUES DOS SANTOS, do delito de tráfico de drogas pelo qual ele foi condenado, na forma do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, RESTANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DO PRIMEIRO RECURSO (MINISTERIAL).

Deixa-se de determinar a expedição de alvará de soltura, por ter sido concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade, mesmo porque a pena corporal imposta pelo crime remanescente já foi integralmente cumprida, sendo abarcada pela detração, como já afirmado.

Custas pelo Estado.



É como voto.



DES. GUILHERME DE AZEREDO PASSOS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. VALLADARES DO LAGO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO (DEFENSIVO), RESTANDO PREJUDICADO O SEGUNDO (MINISTERIAL)."