Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-94.2015.8.26.0053 SP XXXXX-94.2015.8.26.0053 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000460577

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº XXXXX-94.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado MARTINELY APARECIDA DE SOUZA.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 10 de junho de 2019.

Paulo Galizia

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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VOTO Nº 17994

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

COMARCA: SÃO PAULO 13ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

APELAÇÃO Nº XXXXX-94.2015.8.26.0053

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO

APELADO: MARTINELY APARECIDA DE SOUZA

JUIZ: ALBERTO ALONSO MUÑOZ

APELAÇÃO - DIREITO À MORADIA - PRETENSÃO DE INCLUSÃO EM PROGRAMA HABITACIONAL OU DE PAGAMENTO DE AUXÍLIO ALUGUEL -IMPOSSIBILIDADE - NORMA CONTIDA NO ARTIGO 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE É DE NATUREZA PROGRAMÁTICA - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONCESSÃO OU CUSTEIO DE MORADIA PELO PODER PÚBLICO DE FORMA AUTOMÁTICA - A ESCOLHA DAS PRIORIDADES E DOS CRITÉRIOS QUE AUTORIZAM O RECEBIMENTO DE TAIS BENEFÍCIOS SE INSERE DENTRO DO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO - PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO PODE ESTABELECER QUAIS FAMÍLIAS DEVEM SER PRIVILEGIADAS, SOB PENA DE AFRONTA À SEPARAÇÃO DE PODERES -OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IMPESSOALIDADE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE HOUVE RECUSA INJUSTIFICADA OU OMISSÃO POR PARTE DAS RÉS AUTORA QUE DEVE AGUARDAR O ANDAMENTO DA FILA PARA QUE SEJA, EM MOMENTO OPORTUNO, CONTEMPLADA COM O IMÓVEL - CASO DE VULNERABILIDADE QUE NÃO SE AMOLDA NAS HIPÓTESES QUE AUTORIZAM O PAGAMENTO DE AUXÍLIOALUGUEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA REFORMADA - RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.

sentença de fls. 268/274, cujo relatório se adota, que, no âmbito da ação de

obrigação de fazer ajuizada por Martinely Aparecida de Souza contra o

Município de São Paulo e Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo

- COHAB, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito em face da corré

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COHAB e parcialmente procedente o pedido deduzido contra a municipalidade, para condená-la na obrigação de fazer consistente em providenciar o pagamento de auxílio habitacional à Autora até que esta seja contemplada com unidade indicada no programa habitacional em que se inscreveu.

O magistrado a quo reconheceu a falta de interesse de agir das Requeridas quanto ao pedido de efetivação do cadastro da Autora para recebimento de atendimento habitacional, considerando que o mero cadastro não enseja direito à aquisição de imóvel, destacando que o problema de saúde do marido da Autora não é critério que prioriza o seu atendimento. Ressalta que a Autora deverá aguardar o andamento da respectiva fila para que seja contemplada com o imóvel, em observância a isonomia e impessoalidade Consignou a ilegitimidade da corré COHAB quanto ao pedido de pagamento de auxílio habitacional, contudo, verificou o dever da municipalidade de promover a concessão de verba de atendimento habitacional ou locação social ou bolsa aluguel, em razão da vulnerabilidade social enfrentada pela Autora, de sorte a reconhecer o direito da Autora ao auxílio-moradia até que lhe seja garantido o direito à unidade habitacional objeto do cadastro por ela realizado em 2009.

O Município de São Paulo apela às fls. 279/293, alegando que não há direito subjetivo da Autora de ter o aluguel custodiado ou ter a residência fornecida pela municipalidade, na medida em que não há o dever legal do Poder Público promover diretamente a moradia. Afirma que o Estado dispõe de recursos escassos que são alocados por uma escolha de política pública, fundada na discricionariedade administrativa e na razoabilidade, não podendo o Judiciário ditar a forma de direcionamento de recursos, sob pena de ofender a separação de poderes. Aduz que, assim como os demais direitos sociais, o direito à moradia é realizado sob a reserva do possível, na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas, de maneira que, haja vista a imensa demanda por moradia, obrigar a municipalidade a priorizar a demanda da Autora, configuraria afronta a isonomia e a impessoalidade, em detrimento de outras pessoas. Argumenta que a Autora não faz jus ao auxílio aluguel, já que o Programa Ações de Habitação busca viabilizar o acesso à moradia para pessoas de baixa renda que habitam locais objeto de intervenção estatal, não

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englobando assim, pessoas indistintamente em dificuldades financeiras. Destaca que a Autora, assim como outras pessoas, deve aguardar e seguir todo o procedimento administrativo para obter uma unidade habitacional, afirmando que os critérios de priorização não englobam a situação da Autora , mas sim situações de maior vulnerabilidade social. Assim, pede o conhecimento e provimento o recurso.

Contrarrazões às fls. 301/307.

É O RELATÓRIO.

A sentença está sujeita ao reexame necessário, por força do inc. I do art. 496 do Código de Processo Civil 2015.

Inicialmente, consigno que acertadamente o magistrado a quo reconheceu a ilegitimidade da COHAB do que se refere ao pedido de pagamento de auxílio-aluguel. Isso porque, conforme se depreende da análise do contrato social da referida sociedade de economia mista, o pagamento de auxílio-aluguel às pessoas hipossuficientes que careçam de moradia não faz parte das atribuições pertinentes ao seu objetivo social.

Entretanto, quanto aos demais pedidos formulados, tanto a municipalidade de São Paulo, quanto a COHAB são partes legítimas para integrarem o polo passivo da demanda, uma vez que atuam conjuntamente nas políticas públicas de atendimento habitacional.

Passo ao exame do mérito.

A Autora pretende compelir as Requeridas a lhe fornecerem residência definitiva adequada por meio da inclusão em programas habitacionais e, subsidiariamente, receber auxílio-aluguel, sob a alegação de que não dispõe de condições de arcar com a moradia própria e de seus familiares, destacando o fato de que seu marido está acometido por doença grave.

Ora, embora a constituição assegure o direito à moradia digna

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como um direito social (art. 6º da Constituição Federal), seu caráter é nitidamente programático, de sorte que o comando legal não estabelece, de forma plena e imediata, que todos aqueles que não tenham moradia ou condições de pagar aluguel recebam automaticamente dos entes estatais habitação ou linhas de financiamento público para aquisição de imóveis, tal qual pretende a Autora.

De igual modo, é certo que, nem mesmo o disposto no inc. IX do art. 23 da Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de automaticamente promover sua competência comum para a programação de construções de moradias e elevação das condições habitacionais da população.

Com efeito, não há que se falar em um direito subjetivo à concessão ou custeio de moradia pelo Poder Público de forma automática, existindo para a Administração a discricionariedade no planejamento, supervisão e execução de políticas públicas habitacionais, inclusive em seu aspecto orçamentário, ditando critérios de prioridade para a concretização do direito à moradia, mediante conveniência e oportunidade dentro de uma ótica da reserva do possível balizada na proporcionalidade e na razoabilidade.

Vale lembrar, ainda, que o problema de moradia no Município de São Paulo, assume proporção gigantesca, notadamente, em metrópole com cerca de doze milhões de habitantes e maior centro migratório do país.

Há que se considerar que o deferimento do pedido formulado pela parte Autora implicaria em violação ao princípio da impessoalidade, que rege a atuação Administrativa para com seus administrados, e, especialmente, ao princípio da isonomia, priorizando a Autora, em detrimento da coletividade, que reúne notória quantidade de pessoas que também estão sujeitas a situações de vulnerabilidade e igualmente necessitam da prestação administrativa específica, mas que, contudo, observam os critérios e os procedimentos formais dos programas habitacionais antes de terem sua moradia efetivada.

Ademais, a interferência do Judiciário na questão,

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determinando que a Autora seja agraciada automaticamente em um programa de moradia ou receba auxílio-aluguel, revela-se inviável e afronta ao principio da separação de poderes, visto que a escolha de prioridades e critérios que autorizam o recebimento de tais benesses se insere no âmbito do poder discricionário da Administração Pública.

Pondero que a Autora não trouxe bases legais e fáticas hábeis a demonstrar que houve recusa injustificada dos entes públicos em promover o cadastro em programa habitacional de sua escolha, sequer a negativa de promover à Autora algum tipo de assistência. Não há, outrossim, qualquer violação específica cometida pelas Requeridas quanto às normas que regem os programas sociais na cidade de São Paulo e, portanto, insubsistente discussão acerca da omissão do Poder Público no atendimento das políticas públicas de moradia.

Assim, considerando que a Autora já está inscrita em programa habitacional de sua escolha, deve-se aguardar o andamento da respectiva fila para que esta seja, em momento oportuno, contemplada com o imóvel, independentemente da declaração judicial, salientando o fato de que a Autora, nem sua família, se inserem em critério que priorize o atendimento, não sendo possível preterir outras pessoas na ordem de atendimento dos cadastros.

Com relação ao pedido de pagamento de auxílio-aluguel, ainda observo que, conforme dispõem o Decreto nº 51.653/2010 e as Portarias SEHAB nº 323/2010 e nº 131/2015, que regulamentam a questão em âmbito municipal, estabelecendo alternativas de atendimento habitacional do “Programa Ações de Habitação”, o auxílio-aluguel destina-se a pessoas e famílias de baixa renda que habitam locais que estejam sendo objeto de intervenção por parte da municipalidade, ou que se enquadram em situação de extrema vulnerabilidade, descrita no § 3º do art. 2º da Portaria SEHAB nº 131/2015 (idosos, portadores de deficiência, família com chefia de mulher em situação de violência doméstica, menores em situação de desacolhimento), hipóteses nas quais a Autora não comprovou estar inserida, como assevera a municipalidade Apelante.

Neste sentido a jurisprudência deste E. Tribunal:

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“SENTENÇA EXTRA PETITA. Inocorrência. Autora que em sua inicial requereu a concessão da moradia definitiva e liminarmente o auxílio aluguel. Julgamento parcial da demanda, com a concessão do direito ao abrigo. Direito reconhecido que se insere no conceito do direito à moradia, ainda que em menor proporção à pretensão da autora. Sentença extra petita não verificada. Preliminar rejeitada. SENTENÇA INCONGRUENTE. Inocorrência. Inconformismo quanto à eventual consequência de uma decisão que não caracteriza a incongruência da sentença. Preliminar rejeitada. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Pleito de garantia do direito à moradia definitiva. Inadmissibilidade. Compete ao Poder Executivo tomar as medidas cabíveis para solucionar o problema da falta de moradia. Incabível a incursão do Poder Judiciário em esfera de critérios de conveniência e oportunidade para adotar as prioridades da Administração Pública. Atendimento do pleito em detrimento daqueles que se encontram em iguais condições que ofende o princípio da isonomia. Ademais, a autora sequer se cadastrou em qualquer programa habitacional. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Bolsa Aluguel. Concessão alternativa do direito à bolsa aluguel. Inadmissibilidade. Falta de preenchimento dos requisitos legais. Sentença alterada, neste aspecto. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Insurgência em face da concessão do direito à vaga em abrigo. Manutenção em parte. Autora que deve concorrer em iguais condições com os demais interessados. Sentença alterada, em parte, neste aspecto. Recurso da autora improvido, parcialmente provido o recurso do Município.” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-69.2015.8.26.0053; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/12/2017; Data de Registro: 18/12/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL DIREITO À MORADIA Pretensão de inclusão em programas habitacionais ou de pagamento de auxílio aluguel por prazo indeterminado

Impossibilidade Norma contida no artigo 6º da Constituição Federal que é de natureza programática, desprovida de eficácia plena e imediata Escolha das prioridades e dos critérios que autorizam o recebimento de tais benefícios se insere dentro do poder discricionário da Administração Ausência de demonstração de que houve recusa injustificada por parte das rés à prestação de auxílios habitacionais concedidos de maneira isonômica a todos os interessados Impossibilidade de

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determinar a inscrição da autora em programas habitacionais promovidos pelas rés sem a demonstração de que ela preenche todos os requisitos necessários

Sentença de improcedência mantida Recurso

improvido.” (TJSP; Apelação Cível

XXXXX-78.2014.8.26.0562; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/07/2016; Data de Registro: 07/07/2016)

“Obrigação de fazer. Pretensão de compelir a Municipalidade e o Estado a conceder auxílio-aluguel ou custear aquisição de imóvel fora de área de risco. Impossibilidade. Artigo 6º, da Constituição Federal, que possui natureza programática. Requerente que não comprovou o preenchimento dos requisitos legais para obtenção dos benefícios. Observância do princípio da reserva do possível. Apelação não provida.” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-72.2013.8.26.0577; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/06/2016; Data de Registro: 05/07/2016)

“RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO À MORADIA. 1. PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorrência de cerceamento de defesa. Regular hipótese de julgamento antecipado, já que as provas se mostram suficientes ao julgamento da lide. Produção de prova testemunhal que, no caso concreto, se mostra inútil. 2. CONCESSÃO DE MORADIA. O cadastro nos programas habitacionais não possui natureza subjetiva de direito à moradia, mas sim de instrumento efetivo ao atendimento das políticas públicas habitacionais voltadas a população de baixa renda. Ainda que o Poder Público seja efetivamente responsável pela execução de programas de sociais de moradia, nos termos do art. 80, incisos V, XIII, XX e art. 81, incisos V e VI, do Plano Diretor, Lei Municipal nº 13.430/02, a pretensão de que seja compelido, pela via judicial a conceder moradia não subsiste. A demora de mais de 10 anos para concessão de moradia após o cadastro administrativo na COHAB, por si só não caracteriza omissão do Poder Público. As políticas públicas a serem adotadas para a reinserção urbana de famílias de baixa renda compõem série de ações e medidas complexas. No caso dos autos, verifica-se que a demora no atendimento de programa social destinado à concessão

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de moradia está inexoravelmente atrelada à ausência de recursos orçamentários diante da enorme demanda por moradia. Situação de vulnerabilidade específica que, por si só, não caracteriza omissão ou grave violação ao direito de moradia a justificar a atuação do Poder Judiciário a suprir a ausência do Poder Público. 3. AUXÍLIO MORADIA. Concessão de auxílio moradia pela Municipalidade que não se caracteriza como direito subjetivo. Discricionariedade do Poder Público a estabelecer critérios para atendimento de população em situação excepcional, nos termos da Portaria SEHAB nº 323/10. Caso de vulnerabilidade da autora que não se amolda as hipóteses previstas. 4. Sentença Mantida. Recurso desprovido” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-54.2015.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/06/2016; Data de Registro: 10/06/2016)

Por todo o exposto, de rigor a reforma da r. decisão, a fim de

reconhecer a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Assinalo que na hipótese de oferta de embargos de

declaração, o julgamento se dará virtualmente, salvo oposição expressa das

partes em cinco dias contados da intimação do acórdão.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário e ao

reexame necessário.

PAULO GALIZIA

RELATOR