Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL (AC): AC XXXXX-43.2012.4.01.3400 - Rel. e Voto

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte impetrante em face de sentença que denegou a segurança vindicada no sentido de reconhecer o direito ao recebimento de valores não pagos pelo efetivo exercício da função de confiança FC 02, exercida no período de 07 de março de 2007 a novembro de 2009.

Alega, em síntese, que exerceu a função de Diretora de Secretaria da Procuradoria do Trabalho no Município de Guarapuava, Estado do Paraná, de 06 de março de 2007 até 04 de março de 2011, porém de março de 2007 a novembro de 2009 não houve pagamento pela função tão-somente, o encargo.

Sustenta que os documentos juntados aos autos comprovam o descrito na exordial e assevera que era reconhecida e efetivamente responsável pelas competências próprias da função de confiança de Diretor de Secretaria, exatamente como todos os demais Diretores.

Requer a reforma da sentença para a concessão da segurança pleiteada.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não provimento do recurso de apelação.

É o relatório.

DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS

VOTO

Trata-se de mandado de segurança impetrado com vistas ao recebimento dos valores decorrentes da designação para o cargo de Diretora de Secretaria que não foram pagos, não obstante o efetivo exercício das competências próprias do cargo em questão, que deveria ser remunerado por FC 02.

A sentença recorrida foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de Mandado de Segurança Individual objetivando que seja reconhecido o direito da impetrante aos valores não pagos pelo efetivo exercício da função de confiança FC 02, uma vez que exerceu esta função de 07 de março de 2007 a novembro de 2009.

2.Informações prestadas pela impetrada.

3.O d. MPF eximiu-se de opinar.

4.É o breve relatório. Decido.

5.Não assiste razão ao impetrante.

6.A impetrante pretende receber os valores referentes ao exercício da função de Diretora de Secretaria da Procuradoria do Trabalho no Município de Guarapuava/PR, tendo em vista que foi designada para o referido cargo.

7.Contudo, entendo que não há amparo legal para o requerimento da impetrante.

Com efeito, assiste razão a autoridade impetrada, quando esta afirma que a remuneração pelo exercício de determinada função só se inicia com a efetiva investidura na função de confiança ou no cargo em comissão.

8.Nessa conformidade, considerando que a impetrante não foi investida, na forma legal, no cargo descrito na inicial, com sua devida publicação, não há como ser retribuída financeiramente por tanto.

9.Cumpre ressaltar, que a Portaria PGR/MPU nº 287/2007, a qual regulamentou o exercício das funções de confiança no MPU, em seu Art. 1º, deixa bem claro que os atos de designação para funções de confiança só tem eficácia a partir da publicação, vejamos:

Art. 1º A designação ou nomeação de servidores integrantes das Carreiras de Analista, Técnico e Auxiliar do Ministério Público da União, requisitados ou pessoas sem vínculo com a Administração Pública, para o exercício de funções de confiança ou cargos em comissão, deve ser precedida da apresentação de curriculum vitae que demonstre formação ou experiência profissional que atenda o desenvolvimento das atribuições do cargo em comissão ou função de confiança.

§ 1º Os atos de designação ou nomeação para funções de confiança ou cargos em comissão têm eficácia a partir da publicação, ficando vedada a retroação dos seus efeitos jurídicos em qualquer caso

10.Sendo assim, no caso vertente, não logrou o impetrante demonstrar o direito líquido e certo em relação às alegações deduzidas nos autos, de forma que a pretensão deve ser desacolhida. Neste sentido é a jurisprudência, conforme se confere do julgado a seguir colacionado. Verbis:

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – XXXXX34000458218 Processo: XXXXX34000458218 UF: DF Ementa

CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - JUNTADA DE PETIÇÃO E DOCUMENTOS APÓS PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - DESENTRANHAMENTO - IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQÜIDO - SOCIEDADES POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 35 DA LEI Nº 7.713/88 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SÓCIOS QUOTISTAS - ISENÇÃO CONDICIONADA À INDISPONIBILIDADE DO LUCRO LÍQÜIDO APURADO - COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA - SEGURANÇA DENEGADA.

1 - Sendo a prova, no Mandado de Segurança, pré-constituída, a inicial deve ser acompanhada dos documentos necessários à comprovação da existência de fumus boni iuris na pretensão.

Logo, serão desentranhados, para devolução ao subscritor, a petição e os documentos juntados após a denegação da Segurança para impugnar contra-razões de recurso porque, além de constituírem verdadeira réplica, apresentado parecer pela Procuradoria-Regional da República, já não é possível juntá-los.

2 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 172.058-1/SC, declarou constitucional o art. 35 da Lei nº 7.713/88 quanto ao sócio quotista, se houver, no contrato social, previsão de imediata disponibilidade do lucro líqüido apurado.

Conseqüentemente, se inexistente a aludida previsão, ficou reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo legal em comento, que obriga o pagamento de Imposto de Renda na Fonte à alíquota de 8% (oito por cento), calculado com base no lucro líqüido apurado pelas pessoas jurídicas na data de encerramento do período-base.

3 - Fundamental para o deslinde da controvérsia é investigar se, no contrato social, há ou não cláusula dispondo sobre a imediata disponibilidade aos sócios quotistas do lucro líqüido apurado.4 - Sendo inviável obter da documentação acostada à inicial certeza inequívoca de que não houve disponibilização aos sócios quotistas, nos períodos correspondentes, do lucro líqüido apurado, situação que permitiria isenção do tributo, não é possível firmar o convencimento de que as Impetrantes têm direito líqüido e certo a ser amparado por Mandado de Segurança.

5 - Cabendo ao Autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito ( Código de Processo Civil, art. 333, I), que, no Mandado de Segurança, requer conduta específica e restrita, as Impetrantes, por não terem se desincumbido do encargo, adequadamente, não merecem ter a pretensão acolhida.

6 - Apelação denegada.

7 - Sentença confirmada.

11.Por fim, por não possuir o direito líquido e certo, não há como ser concedida a segurança pleiteada. Segundo leciona Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança), direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda não determinados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

12.Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA buscada."

Consoante as informações prestadas nos autos, a servidora foi designada Diretora de Secretaria do Ofício de Guarapuava, por meio da Portaria nº 25, de 06/03/2007 e somente passou a ocupar cargo em comissão ( CC-01) em 09/11/2009, através da Portaria nº 555. Todavia, extrai-se do documento mencionado, que a Portaria nº 25, de 06/03/2007, publicada no Boletim de Serviço nº 06 junho 2007, do Ministério Público do Trabalho - Procuradoria Geral - não conferiu à servidora qualquer cargo em comissão ou função de confiança, atribuindo-lhe apenas o encargo de Diretora de Secretaria.

É cediço que o art. 4º da Lei nº 8.112/90 proíbe a prestação de serviços gratuitos e o art. 62 assegura retribuição ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento, o que pressupõe, todavia, que a função haja sido criada:

Art. 62. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício.

O servidor poderá desempenhar atribuições não pertinentes ao seu cargo efetivo quando designado para função de confiança ou nomeado para cargo em comissão. No entanto, no caso, não faz jus a parte apelante às verbas remuneratórias pleiteadas ante a ausência, à época, de designação para o exercício da função em comissão de chefia por ela exercida.

No mesmo sentido, já decidiu esta Corte regional, in verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESIGNAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DE FUNÇÃO COMISSIONADA INEXISTENTE NA UNIDADE DA LOTAÇÃO. DIREITO AO VALOR DA FUNÇÃO CORRESPONDENTE E DA SUBSTITUIÇÃO DA FUNÇÃO. 1. Trata-se de apelação contra a sentença que julgou improcedente os pedidos de condenação da União ao pagamento do valor das funções comissionadas cujas atribuições foram desempenhadas pelos autores e ao pagamento da gratificação pelo exercício de função comissionada durante substituições. 2. O art. 4º da Lei nº 8.112/90 proíbe a prestação de serviços gratuitos e o art. 62 assegura retribuição ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento, o que pressupõe que a função haja sido criada. 3. Os autores são servidores do Ministério Público da União ocupantes dos cargos efetivos de analista e técnico e estão lotados na Procuradoria da República em Cascavel/PR. 4. A unidade foi instalada no ano de 1997, mas foi legalmente criada com amparo no art. 3º da Lei nº 10.053/2000 e da Portaria/PGR nº 487/2002. Entre a data do início do funcionamento e a data da criação legal, a Procuradoria da República em Cascavel/PR não foi contemplada com funções comissionadas. 5. Diante da lacuna e da necessidade de designação de chefia para os setores administrativos, os autores foram nomeados para desempenhar funções correspondentes às funções comissionadas existentes em outras Procuradorias da República do 2º Grupo, como indicadas no art. 72 do Regimento Interno do MPU. 6. A esse despeito, os autores não têm direito à remuneração dos cargos comissionados. 7. A uma, porque o art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 10.053/2000, por força do qual a Procuradoria da República em Cascavel foi formalmente criada, dispôs que a implantação das procuradorias ocorreria de maneira gradativa, a critério do Ministério Público Federal, de sorte que, enquanto não criada a unidade, não teria havido o exercício de atribuições relacionadas às funções de confiança. 8. A duas, tendo em mira que o regimento interno não previu funções de confiança para as procuradorias pertencentes a cada grupo. 9. A três, porquanto no âmbito do Ministério Público (e de outros órgãos e entes públicos) o exercício de atribuições de chefia sem a retribuição correspondente não causa espécie, na medida em que o próprio regimento interno alberga tal possibilidade ao concentrar a estrutura administrativa das procuradorias menores (3º grupo) a despeito de as atribuições da unidade serem as mesmas das unidades maiores. A retribuição das funções exista apenas quando há previsão legal. 10. A quatro, na medida em que, como bem consignou a sentença recorrida, as atribuições de chefia não são distantes das atribuições dos cargos de que os autores são remunerados. Se elas são remuneradas, tal se deve à existência de lei que assim previu e nesse sentido deve-se interpretar os artigos 4º e 62 da Lei nº 8.112/90. 11. Apelação a que se nega provimento.

( AC XXXXX-14.2004.4.01.3400 / DF, Rel. JUÍZA FEDERAL MARIA CECÍLIA DE MARCO ROCHA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 20/07/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO RETROATIVO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA DE CHEFE DA SEÇÃO DE BEBIDAS E VINAGRES E INCORPORAÇÃO DA REFERIDA FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DA FUNÇÃO COMISSIONADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Pretende a parte autora receber a remuneração referente ao período de abril de 1978 a março de 1994 em que alega ter exercido função comissionada de Chefe de Seção de Bebidas e Vinagres no Ministério da Agricultura, computando, por conseqüência, esse período para efeito de incorporação da parcela "quintos/décimos", com base no DAS 101.2. 2. O preenchimento de cargo ou função pressupõe sua existência, não se podendo falar em investidura de servidor no exercício de atribuições de cargo ou função que não tenha sido previamente criado por lei. 3. No presente caso, não havia a função comissionada de Chefe de Seção de Bebidas e Vinagres no Ministério da Agricultura, no período de abril de 1978 a março de 1994, nem tampouco a previsão do pagamento da respectiva gratificação. Dessa forma, se não havia como conferir à autora, retroativamente, vencimentos de um cargo que não existia, não há que se falar de igual forma na condenação a União a proceder a incorporação da parcela "quintos/décimos", com base no DAS 101.2, no exercício da alegada função comissionada de Chefe de Seção de Bebidas e Vinagres no Ministério da Agricultura, sob pena de infringência do princípio da legalidade. 4. Apelação não provida.

( AC XXXXX-21.1999.4.01.3400 / DF, Rel. JUÍZA FEDERAL ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, 3ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1333 de 30/11/2012)

Nesse diapasão, afigura-se irretocável a sentença, porquanto inexiste nos autos comprovação de efetiva investidura em função de confiança ou cargo em comissão. Ademais, consoante bem consignado na sentença recorrida, direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda não determinados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Pelo exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS