Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL (AC): AC XXXXX-21.1997.4.01.3800 - Rel. e Voto

Numeração Única: XXXXX19974013800

APELAÇÃO CÍVEL XXXXX-6/MG

Distribuído no TRF em 25/07/2001

Processo na Origem: XXXXX38000437726

RELATOR (A)	:	JUIZ FEDERAL GRIGORIO CARLOS DOS SANTOS
APELANTE	:	ORLY VEICULOS E PECAS LTDA E OUTROS (AS)
ADVOGADO	:	JULIANA MARTINS NADER
APELADO	:	FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR	:	LUIZ FERNANDO JUCA FILHO

R E L A T Ó R I O

O EXMº SR. JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS (Relator):

- Trata-se de apelação das empresas ORLY VEICULOS E PECAS LTDA, LÍDER DISTRIBUIDORA LTDA, MOTOLÍDER COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. E TOTAL TEÓFILO OTONIO AUTOMÓVEIS LTDA em face da sentença de fl. 182, que julgou procedentes os embargos execução de título judicial, opostos pela Fazenda Nacional, sob o fundamento de que os cálculos das empresas exeqüentes apresentam inexatidões.

Alegam as empresas embargadas, fls. 184/190, que a alíquota correta da contribuição para o Programa de Integracao Social – PIS é a de 0,5% (meio por cento). Aduz, ainda, que o percentual de 0,25% trazido pela Lei Complementar 17/73 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, devendo, pois a regulamentação do PIS restringir-se ao que dispõe a Lei Complementar nº 7/70.

Contrarrazões de apelação, fls. 204/207, na qual a União alega que sua conta está em consonância com a decisão transitada em julgado, sem valores a restituir.

É o relatório.

V O T O

Na ação de conhecimento, o Juízo a quo declarou o direito das autoras/exequentes de proceder à compensação de tudo aquilo que recolheram com base nos Decretos-leis nº 2445 e 2449/88, com a contribuição do PIS nos termos da Lei Complementar nº 07/70 (fls. 22/29).

A sentença foi reformada, conforme acórdão de fls. 30/38, para julgar improcedente o pedido de compensação, e procedente o pedido de restituição da quantia recolhida indevidamente para o PIS nos termos dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF:

(...) Por tais razões e fundamentos, dou provimento parcial ao recurso de apelação e à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido de compensação, mas procedente o pedido de restituição da quantia recolhida indevidamente para o PIS, nos termos acima explicitados, com base nos comprovantes constantes dos autos, acrescida de correção monetária, incidente a partir da data dos recolhimentos indevidos até o efetivo pagamento das quantias reclamadas (Súmula nº 46 do extinto Tribunal Federal de Recursos), e de juros moratórios de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado.

Responderá a Fazenda pelo pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 5% (cinco por cento) do valor da condenação, bem como pelo reembolso das custas processuais.”

Já a sentença que decidiu os embargos a execução, fl. 182, reconheceu a inexatidão dos cálculos das empresas embargadas, acolhendo os embargos à execução opostos pela União, determinando fosse observada a legislação da época do fato gerador, bem como a legislação que dispôs sobre o prazo de recolhimento.

Entretanto, conforme informações da Contadoria do Juízo (fl. 177), os cálculos da União/embargante adotaram a alíquota de 0,35% para o período de abr/89 a dez/89 e a de 0,75% para os outros meses incluídos.

Ocorre que o art. 11 da Lei 7.689, de 15 de dezembro de 1988, ao reduzir a alíquota da contribuição ao PIS (0,35%) para o exercício de 89, teve em vista os parâmetros estabelecidos pelos Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449 (base de cálculo, alíquota, prazo). Assim, Com a declaração da inconstitucionalidade desses diplomas legais e o restabelecimento das disposições da Lei Complementar 7/70, o art. 11 da Lei 7.689/88 teve o seu conteúdo esvaziado. É nesse sentido a jurisprudência do TRF 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL NÃO CONFIGURADA. ART. 11 DO DECRETO-LEI 2.445/88. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Conquanto a exigibilidade do tributo estivesse suspensa, por força de liminar, confirmada por sentença de procedência em ação mandamental, inexistia, à época da lavratura do auto de infração, óbice à constituição do crédito pelo Fisco, com o objetivo de obstar a decadência. A execução fiscal só foi levada a efeito em dezembro de 1993, após o Tribunal reformar a decisão concessiva da segurança em maio de 1991, haja vista que recursos especial e extraordinário que pendiam de apreciação foram recebidos apenas no efeito devolutivo.

2. A matéria relativa à contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS já mereceu apreciação do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que considerou inconstitucionais os Decretos-leis antes mencionados, em virtude da natureza não-tributária da exação e da impossibilidade de dispor sobre a mesma, através do referido instrumento normativo. Em sendo assim, é infundada a tese da apelante de que, tendo a sentença mandamental se limitado a discorrer sobre a base de cálculo e a alíquota da contribuição, restaram incólumes as demais disposições dos Decretos-leis 2.445 e 2.449, notadamente a que se refere à isenção prevista no seu art. 11. O reconhecimento da inconstitucionalidade dos referidos diplomas legais pelo Supremo Tribunal Federal está fundado na inidoneidade do decreto-lei para disciplinar a matéria, em virtude da natureza não-tributária do PIS. Logo, não há substrato lógico para o argumento de que o Decreto-lei nº 2.445 não pode disciplinar a cobrança da contribuição, mas poderia conceder o benefício da isenção - que consiste justamente na exoneração do pagamento da exação.

3. O mesmo raciocínio impõe-se em relação ao art. 11 da Lei 7.689, de 15 de dezembro de 1988, que, ao reduzir a alíquota da contribuição ao PIS (0,35%) para o exercício de 89, teve em vista os parâmetros estabelecidos pelos Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449 (base de cálculo, alíquota, prazo), nele expressamente referidos. Com a declaração da inconstitucionalidade desses diplomas legais e o restabelecimento das disposições da Lei Complementar 7/70, o art. 11 da Lei 7.689/88 teve o seu conteúdo esvaziado. (TRF4 - APELAÇÃO CIVEL: AC RS XXXXX-3, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 09/05/2007, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 29/05/2007, undefined) (DESTAQUE ACRESCIDO)

Com efeito, não há que se aplicar a alíquota de 0,35%, como apurou a União.

Quanto à aplicabilidade da Lei Complementar nº 17/73. Veja a jurisprudência desta corte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL - APLICAÇÃO DA LC 17/73 - INEXISTÊNCIA DE ORDEM A IMPEDIR A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA PREVISTA NA LC 17/73. APEÇAÇÃO PROVIDA 1. " Não há, no título judicial, ordem a impedir a aplicação da alíquota prevista na Lei Complementar n. 17/73 (fls. 10/15) que, juntamente com a Lei Complementar n. 07/70, foi a legislação que voltou a embasar a cobrança da contribuição para o PIS, com o advento da Resolução n. 49 do Senado Federal" (AC n. XXXXX-56. 2004.4.01.3801/MG, Rel. Juiz Federal André Prado de Vasconcelos (Conv.), 6a Turma Sumplementar do TRF da 1ª Região, e-DJF1 p.652 de 19/04/2011). 2. "Os Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88, que alteraram a sistemática da contribuição para o PIS, foram declarados inconstitucionais pelo Pretório Excelso, quando do julgamento do RE n. 148.754-2/RJ, de 24/06/93, em face da absoluta impropriedade destes veículos legislativos para o disciplinamento da matéria. Posteriormente, com o advento da Súmula n. 49 do Senado Federal, datada de 10/10/95, foi suspensa a execução dos referidos Decretos-Leis, voltando à contribuição a ser exigida nos termos da LC 07/70 , com as alterações promovidas pela LC 17/73. 5 - A base de cálculo da contribuição para o PIS, afastados os DDLL n's. 2.445/88 e 2.449/88, é o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, conforme prevê o art. 6º da LC 07/70 , sem incidência da correção monetária. Precedentes do STJ" (AC n. 96.01.30727-3, Rel. Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho (Conv), 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e DJF1 de 09/04/10). 3. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional provida. 4. Peças liberadas pelo Relator, em 16/07/2012, para publicação do acórdão.

(TRF1 - AC XXXXX-07.2004.4.01.3801 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL SILVIO COIMBRA MOURTHÉ, 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.162 de 25/07/2012)

Registra-se que a legislação posterior à LC 7/1970 — Leis nºs 7.799/1989, 8.212/1991 e 8.382/1991 — não aboliu o prazo de recolhimento de seis meses estabelecidos pela Lei Complementar, conforme jurisprudência dos nossos Tribunais, de que a base de cálculo do PIS prevista no art. 6º da LC nº 7/1970 — faturamento do sexto mês anterior ao recolhimento — com as alterações introduzidas pela LC nº 17/1973, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/1995, quando, desde então, passou a ser o faturamento do mês anterior.

A legislação posterior à LC nº 7/1970 restringe as alterações tão somente ao prazo e à forma de recolhimento da contribuição para o PIS, mantendo intacta, portanto, a semestralidade da base de cálculo.

Adoto o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, e nesta Corte, nos termos das ementas a seguir:

TRIBUTÁRIO. PIS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. Nºs 485 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. SEMESTRALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. LEGISLAÇÃO POSTERIOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

(...)

A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 435.835-SC (relator para o acórdão Ministro José Delgado), firmou o entendimento de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa.

O art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 07/70 não se refere ao prazo para recolhimento do PIS, mas à sua base de cálculo.

A legislação editada posteriormente à Lei Complementar nº 07/70 não alterou a base de cálculo, que, por sua vez, só veio a ser modificado com a edição da Medida Provisória nº 1.212/95, a qual, textualmente, previu que o PIS seria apurado mensalmente, com base no faturamento do mês.

A base de cálculo do PIS apurada na forma da LC nº 7/70 não está, por ausência de previsão legal, sujeita à atualização monetária.

Recurso especial conhecido e não-provido. (REsp nº 653.237/MG, rel. ministro João Otávio de Noronha, DJ de 11/10/2004 — sem grifos no original)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRACAO SOCIAL - PIS. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DIREITOS PATRIMONIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO "TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELATUM". SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LEGISLAÇÃO POSTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 07/70. ALTERAÇÃO.

(...)

4. A ausência de manifestação do juízo de primeiro grau sobre determinada questão impede ao Tribunal ad quem de apreciá-la em grau de recurso, sob pena de supressão de instância.

5. A base de cálculo do PIS - faturamento do sexto mês anterior ao recolhimento -, prevista no parágrafo único, do art. 6º, da Lei Complementar nº 07/70, permaneceu inalterada até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95, quando passou a ser o faturamento do mês anterior.

6. As alterações estabelecidas pela legislação posterior à Lei Complementar nº 07/70 - Leis nºs 7.691/88, 7.799/89, 8.218/91, 8.383/91, 8.891/95 e 9.069/95 -, referem-se, tão-somente, ao prazo e à forma de recolhimento da exação em tela. (EDAC XXXXX-7/MG, rel. desembargador federal Mário César Ribeiro, DJ de 13/02/2003 — sem grifos no original)

Com efeito, não prospera a alegação das empresas embargadas de que o adicional da Lei Complementar nº 17/93 não foi recepcionado pela Constituição Federal.

Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação das empresas embargadas para reformar a sentença, afastando a alíquota de 0,35% utilizada pela União nos seus cálculos devendo a regulamentação do PIS restringir-se ao que dispõe a Lei Complementar nº 7/70 com as alterações da Lei Complementar nº 17/93.

Diante desse quadro, tem-se sucumbência recíproca, de forma que uma parte não pagará à outra honorários advocatícios.

É como voto.