Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: ApCiv XXXXX-68.2023.4.03.6126 SP

1. Afastada a alegação da União referente à ausência de interesse processual da impetrante, uma vez que, embora o STF já tenha decidido de forma definitiva acerca da possibilidade de exclusão do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS e já exista o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME da PGFN eximindo os procuradores da Fazenda Nacional de contestar e recorrer nos feitos envolvendo a matéria, ainda pende discussão nestes autos sobre os parâmetros a serem observados no reconhecimento do direito pleiteado. Registre-se que o mandamus é meio adequado para questionar tributos exigidos indevidamente e declarar o direito à compensação/restituição do indébito decorrente.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE XXXXX/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.

3. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

4. No julgamento do referido precedente qualificado, o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente.

5. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE XXXXX/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela.

6. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp XXXXX/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

7. Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp XXXXX/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança.

8. Considera-se, portanto, título executivo judicial a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito.

9. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.

10. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp XXXXX/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

11. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

12. Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal.

13. Acrescento, como bem apontado pela União, que a impetrante requereu na exordial a repetição do indébito relativo apenas ao período posterior a dezembro de 2021. Assim sendo, reconheço o direito à restituição judicial e à compensação administrativa abrangendo eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados após dezembro de 2021.

14. Apelação e remessa oficial parcialmente providas para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07 e restringir o direito à compensação administrativa/restituição judicial do indébito ao período posterior a dezembro de 2021.