Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO: AMS XXXXX-23.2004.4.03.6119 SP - Inteiro Teor

PROC. -:- 2004.61.19.008335-4 AMS XXXXX

D.J. -:- 27/01/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº XXXXX-23.2004.4.03.6119/SP

2004.61.19.008335-4/SP

RELATOR : Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS

APELANTE : LEAO IND/ E COM/ DE ESPELHOS E PLASTICOS LTDA

ADVOGADO : SP041830 WALDEMAR CURY MALULY JUNIOR e outro

APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000006 DJEMILE NAOMI KODAMA E NAIARA PELLIZZARO DE LORENZI CANCELLIER

APELADO (A) : OS MESMOS

REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE GUARULHOS > 19ªSSJ > SP

DECISÃO

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação interpostos pela União e por Leão Indústria e Comércio de Espelhos e Plásticos Ltda. contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente o mandamus impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal em Guarulhos - SP.

O juízo a quo concedeu parcialmente a segurança, "[...] a fim de suspender a exigibilidade da norma em relação às importações que a impetrante venha a realizar, no ponto em que determina o acréscimo, ao valor aduaneiro (base de cálculo), do valor do ICMS e do valor das próprias contribuições (art. 7º, I da Lei 10.865/04), mantendo, no mais, a exação na forma da Lei 10.865/04." (f. 117).

A impetrante, ora apelante, alega, em síntese, que:

a) a instituição das exações em debate no presente mandamus é inconstitucional por não respeitar a norma contida no artigo 246, da Constituição Federal;

b) as contribuições em análise estão eivadas de inconstitucionalidade, pois são tributos distintos do PIS e da COFINS, razão pela qual, a sua instituição deve se dar através de lei complementar nos termos do artigo 195, § 4º, da Constituição Federal, razão pela qual, não poderiam ser criados através de medida provisória ou por lei ordinária;

c) a lei nº 10.865/04 é inconstitucional por afrontar o princípio da isonomia, visto que não confere aos contribuintes que se sujeitam à apuração da base de cálculo pelo lucro presumido o regime não cumulativo da tributação pelas contribuições PIS-Importação e COFINS-Importação.

Por seu turno, a União apela, alegando em síntese que:

a) deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva, visto que foi indicado pela impetrante, autoridade diversa daquela que praticou o ato tido por ilegal;

b) é constitucional e legal a inclusão do ICMS e das próprias contribuições PIS-Importação e COFINS-Importação em suas próprias bases de cálculo, por tais inclusões serem perpetradas pela legislação ordinária tributária;

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal em parecer de lavra do e. Procurador Regional da República, Sérgio Fernando das Neves, opinou "[...] pela reforma da sentença, com a total improcedência da ação." (f. 217).

É o relatório. Decido.

Em preliminar de mérito, verifica-se que a autora, na exordial, indicou como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal de Guarulhos e o Delegado da Receita Federal de Santos, argumentando que, a competência para o processamento do presente mandamus é a sede de qualquer uma das mencionadas autoridades, ajuizando-o na Justiça Federal de Guarulhos - SP.

O juízo a quo, às f. 42, decidiu que "[...] não pode figurar no polo passivo do presente feito o Delegado da Receita Federal em Santos, tendo em vista que não há ocorrência de litisconsórcio passivo necessário veiculado nestes autos, sendo a competência em mandado de segurança fixada pela autoridade impetrada de forma absoluta.".

Irresignada, a impetrante interpôs agravo de instrumento da aludida decisão, consignando que as duas autoridades coatoras deveriam constar no polo passivo, por terem competência para a fiscalização dos tributos discutidos nestes autos.

O agravo de instrumento manteve a decisão agravada tal como proferida, determinando como impetrada o Delegado da Receita Federal de Guarulhos, "[...] pois é a única que possui meios legais para fiscalizar o efetivo recolhimento dos tributos questionados, já que a Impetrante é empresa sediada na cidade de Guarulhos." (f. 84-85).

Cumpre ressaltar que a impetrada prestou informações às f. 79-82, aduzindo que não é parte legítima, deixando de se manifestar sobre o mérito.

No momento da impetração do mandado de segurança, a norma que estabelecia a jurisdição fiscal das unidades administrativas da Secretaria da Receita Federal era a Portaria SRF nº 878/02 e o Regimento Interno do aludido órgão era disposto pela Portaria MF nº 259/01.

O artigo 3º, da Portaria SRF nº 878/02 delimita que as operações de comércio exterior realizadas por pessoas físicas ou jurídicas no Porto de Santos compete à ALF (Alfandegas da Receita Federal) - Porto de Santos - SP.

Indo adiante, a Portaria MF nº 259/01 traz as seguintes disposições abaixo transcritas:

"Art. 2 º A Secretaria da Receita Federal - SRF tem a seguinte estrutura:

[...]

14 - ALFÂNDEGAS DA RECEITA FEDERAL DE CLASSE A (ALF)."

"Art. 184. Às ALF compete desenvolver as atividades de arrecadação e cobrança, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e de segurança de informação, de atendimento ao contribuinte e de programação e logística, relativas aos tributos sobre o comércio exterior, bem assim as relacionadas com planejamento, organização, modernização e recursos humanos, nos limites de suas jurisdições."

Em relação à subordinação entre as divisões da estrutura da Receita Federal, o mesmo diploma traz as seguintes normas:

"Art. 8 º As ALF, as IRF Especiais e as IRF, classificadas e localizadas conforme os Anexos VI, VII e VIII, respectivamente, têm a seguinte subordinação:

I - as IRF de Classe" Especial "e as ALF, ao Superintendente de sua região fiscal; e

[...]"

Da leitura do anexo VI acima mencionado, a ALF do Porto de Santos - SP subordina-se à Superintendência Regional da Receita Federal da 8ª Região Fiscal, com sede em São Paulo - SP, bem como o anexo X do mesmo diploma traz que a autoridade dirigente das Alfândegas é o Inspetor.

Assim, verifica-se que, a autoridade competente para realizar o despacho aduaneiro no presente caso, bem como para fiscalizar e arrecadar os tributos aduaneiros é o Inspetor da Alfandega do Porto de Santos - SP. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal é firme neste sentido, confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE IMPETRADA. DESPACHO ADUANEIRO.

1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. Em Mandado de Segurança, a contestação do fato gerador do tributo devido deve ser feita contra a autoridade que tem o poder de lançá-lo (autoridade coatora). No caso dos tributos incidentes na importação ( PIS e Cofins - importação), a autoridade coatora é ordinariamente aquela autoridade aduaneira que procede ao desembaraço aduaneiro, já que detém o poder/dever de efetuar o lançamento e sua revisão de ofício. Precedente: AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.5.2014).

3. A discussão sobre eventual habilitação em pedido de compensação é subsequente, ou seja, deriva do resultado positivo do processo judicial intentado. Somente se a parte lograr êxito no processo judicial é que poderá, de posse da decisão transitada em julgado, habilitar o crédito perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF diante de outra autoridade que não aprecia o lançamento do tributo aduaneiro, mas sim a correspondência entre a decisão transitada em julgado e o crédito que se pretende habilitar.

4. No caso concreto, não existe o crédito a ser habilitado, justamente porque se está diante da primeira fase, em que se discute o próprio fato gerador do tributo. Portanto, a autoridade coatora é a autoridade aduaneira.

5. Agravo Regimental não provido."

( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 25/09/2014) grifei.

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NO PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO. IMPETRAÇÃO EM FACE DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. ATO VINCULADO AO INSPETOR DA ALFÂNDEGA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. SENTENÇA ANULADA.

1. A impetrante insurge-se contra a cobrança a inclusão do ICMS nas contribuições do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação e aponta como autoridade impetrada o Delegado da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo.

2. Autoridade coatora é aquela que possui o poder de decisão e desfazimento do ato impugnado, o que não se apresenta nestes autos.

3. Cabe às Alfândegas e Inspetorias o controle, fiscalização e arrecadação dos tributos relativos ao comércio exterior, sendo também responsáveis pelas atividades relacionadas à restituição e compensação.

4.Tratando-se, portanto, de impetração em face de autoridade incorreta, é de rigor, portanto, a decretação da nulidade da sentença recorrida para se declarar a extinção do feito sem a análise do mérito, reconhecendo-se a carência da ação, a teor do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

5. Assim, mesmo vendo o processo à luz das regras de economia e instrumentalidade, o vício em questão mostra-se insuperável, devendo ser reconhecida a carência da ação.

6. Sentença anulada, apelação e remessa oficial providas."

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS XXXXX-35.2013.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO CIRO BRANDANI, julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/11/2014)

Ademais, cumpre ressaltar que é incabível a aplicação da teoria da encampação ao presente caso, pois, para a aplicação da referida teoria se faz necessária a reunião concomitante de três requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade coatora e a autoridade que prestou as informações no mandado de segurança; ausência de modificação de competência jurisdicional e; que a autoridade que prestou informações tenha adentrado no mérito.

Portanto, conforme se depreende dos autos, não há vinculação hierárquica entre as autoridades apontadas na inicial e aquela que praticou o ato coator, bem como não houve manifestação sobre o mérito da questão nas informações prestadas às f. 78-82.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO DE DEFICIENTE VISUAL OBJETIVANDO A ISENÇÃO DE ICMS PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. INDICAÇÃO DE AUTORIDADE COATORA EQUIVOCADA. SECRETÁRIO DE ESTADO EM VEZ DE DIRETOR DE RECEITAS. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. ALTERAÇÃO DO PÓLO PASSIVO DE OFÍCIO. NÃO-CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO-PROVIDO.

1. Hipótese em que o impetrante, na condição de deficiente visual (cego), requereu a isenção de ICMS para fins de aquisição de veículo, e tendo o seu pedido frustrado pela administração estadual, impetrou mandado de segurança contra o Secretário da Fazenda, quando, em verdade, mencionada pretensão foi indeferida pelo Diretora de Departamento da Receita, autoridade que, segundo ato normativo estadual explicitado pelo acórdão recorrido, detém a competência para esse mister.

2. A aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança, segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que praticou o ato impugnado; b) ausência de modificação de competência jurisdicional; e c) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas. Precedentes do STJ.

3. Mencionada teoria é inaplicável no caso concreto, porquanto, além de o Secretário de Fazenda do Estado de Roraima não ter prestados as informações e, conseqüentemente, não ter defendido o ato impugnado, a alteração à correção do pólo passivo enseja mudança na competência jurisdicional, haja vista que a competência originária do TJRR para julgar mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 77, inciso X, alínea m, da Constituição Estadual) não se aplica à Diretora do Departamento de Receitas, que se sujeita à primeira instância (art. 35, II, da Lei Complementar Estadual 2/93 - Lei de Organização Judiciária do Estado de Roraima).

4. Não cabe ao magistrado corrigir de ofício a autoridade coatora equivocadamente indicada na exordial de mandado de segurança. Precedentes do STJ.

5. Recurso ordinário não-provido."

(RMS XXXXX/RR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO INAPLICÁVEL, IN CASU. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO, PELO JUIZ, DA AÇÃO MANDAMENTAL.

I - Busca o impetrante, ora agravante, a suspensão dos efeitos da Resolução n. 006/05-CM,"que respeitam à desanexação do Tabelionato de Notas, do Ofício do Registro de Imóveis da Comarca de Dionísio Cerqueira, determinando, via de conseqüência, que a autoridade coatora não pratique qualquer ato formal ou material visando a aludida desacumulação". É fato, portanto, que qualquer ato tendente a efetivar a referida cumulação somente pode ser obstado, acaso se entenda, antes, que nula a Resolução n. 006/05-CM. Ocorre que tal resolução foi baixada pelo Conselho da Magistratura, motivo por que o Vice-Corregedor não pode ser considerado autoridade coatora, eis que não tem poderes para corrigir o ato alegadamente ilegal, sendo, no máximo, seu mero executor material. Precedente citado: RMS XXXXX/RJ, Primeira Turma, DJ de 06.03.2008.

II - Também não há falar em aplicação da Teoria da Encampação, na hipótese, tendo em vista ser firme o entendimento deste eg. Tribunal, no sentido de que"são três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS XXXXX/DF, Rel. Min. José Delgado"( MS XXXXX/DF, Primeira Seção, DJ de 03.03.2008).

III - Na hipótese, a autoridade competente é hierarquicamente superior àquela apontada como coatora. Por isso mesmo não há ato praticado por autoridade hierarquicamente inferior a ser encampado pela superior. Em verdade, o ato foi praticado pela autoridade superior, a qual não foi indicada como coatora e não prestou qualquer informação, motivo por que, inclusive, não aplicáveis os precedentes colacionados pelo agravante, in casu. Precedente citado, no particular: AgRg no REsp XXXXX/DF, Quinta Turma, DJ de 10.12.2007.

IV - Por fim, de se relevar que"é dominante no STJ o entendimento segundo o qual não cabe ao juiz substituir de ofício a autoridade impetrada erroneamente indicada na inicial de mandado de segurança". (RMS XXXXX/PE, Primeira Turma, DJ de 16.08.2007).

V -Agravo regimental improvido."

( AgRg no RMS XXXXX/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 27/08/2008)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - NÃO CARATERIZAÇÃO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - LIMITAÇÃO - DECISÃO JUDICIAL.

1. A Teoria da Encampação consiste em se atribuir a autoria de determinado ato administrativo à autoridade hierarquiamente superior àquela responsável por sua prática, que tenha defendido o seu mérito e que, por tal razão, passa a ser apontada como coatora, para fins de responsabilidade.

2. Em obediência ao decidido nos autos da ação civil pública (Proc. nº 0013274.84.1996.403.6100) o Subprocurador-Chefe da PFE/INSS através do Memorando-Circular nº 001/2005 pacificou o entendimento relativo aos efeitos da limitação de valores a serem pagos aos advogados credenciados pelo INSS.

3. A autoridade apontada como coatora não tem poderes para reverter atos praticados por autoridade hierarquicamente superior, qual seja o Subprocurador-Chefe da PFE/INSS.

4. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:

5. Não há falar-se em repasse de honorários sucumbênciais independentemente de qualquer limitação porquanto o ato impugnado emana de decisão judicial."

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AMS XXXXX-73.2006.4.03.6107, Rel. JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, julgado em 18/04/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2013)

Desta forma, o presente mandamus deve ser extinto, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade da autoridade, apontada pela impetrante na exordial, para figurar no polo passivo processual.

Diante do reconhecimento da ilegitimidade passiva, as demais questões suscitadas restam prejudicadas.

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso de apelação interposto pela impetrante e; nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, DOU PROVIMENTO ao reexame necessário e ao recurso de apelação, conforme fundamentação supra, para extinguir o presente mandamus sem resolução do mérito.

Intimem-se.

Decorridos os prazos recursais, procedam-se as devidas anotações e remetam-se os autos ao juízo de origem.

São Paulo, 14 de janeiro de 2015.

ELIANA MARCELO

Juíza Federal Convocada