Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-11.2017.404.0000 5009652-11.2017.404.0000

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em mandado de segurança, nos seguintes termos: 1. Trata-se de mandado de segurança interposto por DSD INSTALAÇÕES LTDA - ME em face de ato praticado pelo Gerente-Executivo - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Criciúma e pelo Pregoeiro - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Criciúma, em que formula os seguintes pedidos: a) a Concessão da Medida Liminar, inautida altera parts, para determinar aos Impetrados que retomem o prosseguimento do Pregão Eletrônico nº 01/2017 do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, representado pela Gerência Executiva em Criciúma/SC, a partir da rejeição sumária da intenção de recorrer da Impetrante, concedendo-lhe prazo para a presentação das suas razões, na forma do art. 4º, XVIII, da Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, que deverão ser apreciadas, não pelo pregoeiro, mas sim pela autoridade superior (art. 56, § 2º, da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999); b) subsidiariamente, a concessão da Medida Liminar, inautida altera parts, para suspender a tramitação do certame, inclusive da assinatura do contrato administrativo, até que seja devidamente dirimida a controvérsia posta neste writ; (...) e) NO MÉRITO, a concessão da segurança, para, em confirmando a liminar, declarar a nulidade da decisão do Sr. Pregoeiro e, por consequência, todos os demais atos posteriores, determinar aos Impetrados que retomem o prosseguimento do Pregão Eletrônico nº 01/2017 do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, representado pela Gerência Executiva em Criciúma/SC, a partir da rejeição sumária da intenção de recorrer da Impetrante, concedendo-lhe prazo para apresentação das suas razões, na forma do art. 4º, XVIII, da Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, que deverão ser apreciadas, não pelo pregoeiro, mas sim pela autoridade superior (art. 56, § 2º, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999); Para tanto, relata que as autoridades coatoras promoveram "licitação, na modalidade Pregão Eletrônico, tipo menor preço global por lote, sob nº 01/2017, processo nº 35344.000113/2016-74, visando a contratação de serviços de manutenção predial preventiva e corretiva, de forma continua e por demanda, com fornecimento de mão de obra, materiais, peças e componentes, nos imóveis da Gerencia Executiva do INSS em Criciúma/SC, e respectivas unidades vinculadas, conforme especificações detalhadas constantes do Termo de Referencia - Anexo I do Edital, e ainda, de acordo com o disposto nos demais Anexos (doc. 03)". Assevera que, inicialmente, classificou-se em primeiro lugar, porém sua proposta foi desclassificada do certame porque foi constatada a existência de impedimento indireto para contratar com o INSS. Esclarece que não possui nenhum impedimento para licitar e contratar com a autarquia, motivo pelo qual apresentou intenção de recurso, cujos fundamentos seriam expostos nas respectivas razões recursais. No entanto, o pregoeiro rejeitou sumariamente sua intenção de recurso, sem abrir o prazo recursal. A impetrante refere, em suma, que se trata de atitude arbitrária e incompatível à legislação de regência. Instado a se manifestar, o pregoeiro do INSS defendeu a existência de impedimento para a participação da impetrante na licitação. Discorreu sobre a desconsideração da personalidade jurídica da empresa decorrente de abuso da personalidade jurídica. No concernente à intenção de recurso, aduziu que "razão não há para reabrirmos o referido Pregão nº 01/2017, eis que na própria intenção apresentada está clara quanto as suas Razões de Recurso". É o breve relato. Passo a decidir. 2. No pertinente ao pedido liminar, o instrumento processual ora manejado pela parte impetrante encontra assento no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, que preconiza que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por"habeas-corpus"ou"habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". A Lei nº 12.016/09 preceitua em seu art. 1º: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Portanto, toda vez que houver atuação ilegal ou abusiva de autoridade, poderá a pessoa - física ou jurídica - encontrar amparo no instrumento em testilha para proteger direito seu, desde que líquido e certo. Por "líquido e certo", aliás, entenda-se aquele que pode ser demonstrado de plano, por intermédio de prova estritamente documental. No caso concreto, inicialmente, é importante ressaltar que a presente ação não tem por objeto analisar o mérito dos motivos que redundaram na exclusão da impetrante do pregão. O que se perquire aqui, tão somente, é se a empresa realmente detinha o direito subjetivo de apresentar as razões do recurso ou se, por outro lado, a rejeição liminar da intenção de recorrer pelo pregoeiro se mostrou acertada. Nesse sentido, extrai-se da Lei nº 10.520/2002: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; Por outro lado, estabelece o artigo 26 do Decreto nº 5.450/2005 (grifei): Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. § 1º A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. § 2º O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. § 3º No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.' Percebe-se, a partir da análise da legislação citada, que o procedimento adotado pela autoridade impetrada mostrou-se incorreto, uma vez que há previsão expressa para a concessão de prazo para apresentação das razões recursais. Houve ofensa, portanto, ao princípio do devido processo legal. Em situações análogas, o TRF4 assim o tem decidido: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA. INTENÇÃO DE RECORRER. RAZÕES RECURSAIS E CONTRARRAZÕES. PRAZO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. A lei assegura que qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, isso significa que não bastam alegações genéricas, há que haver uma motivação. No caso, a intenção de recorrer foi fundamentada no descumprimento do edital nos itens 9.6.5, sendo que haveria a necessidade de abertura de prazo para razões recursais e, após, contrarrazões, o que não ocorreu no certame em tela. 2. No caso, a falha no procedimento licitatório, que corresponde à violação do devido processo legal e do direito de defesa da impetrante, é suficiente para fundamentar a anulação de todos os atos posteriores a sua inabilitação, com a abertura na via administrativa de prazo para razões recursais e, após, contrarrazões. 3. O recurso administrativo em processos licitatórios não se restringe apenas à manifestação do inconformismo dos vencidos, mas é ferramenta auxiliar da Administração para preservar a lisura do certame e, por consequência, o interesse público. Trata-se de mais um mecanismo de fiscalização que deve ser preservado sempre, com vistas a coibir atos obscuros ou fraudulentos. (TRF4, APELREEX 5022562-61.2013.404.7000, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 12/06/2014). ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. REJEIÇÃO DA INTENÇÃO RECURSAL PELO PREGOEIRO. NULIDADE DO ATO. REABERTURA DO PRAZO RECURSAL. ADJUDICAÇÃO. NÃO HÁ PERDA DE OBJETO DO MANDAMUS. - A superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato. - O prazo de três dias para a apresentação das razões de recurso, previsto no artigo 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/02, já é bastante limitado, atendendo à celeridade buscada pela modalidade de licitação em comento. - Não se pode abandonar por completo a segurança jurídica, admitindo-se que o próprio pregoeiro negue seguimento a qualquer recurso, sob a simples alegação de que este não apresentou indícios de irregularidade ou ilegalidade, quando o contrato, objeto do processo licitatório, alcança soma próxima a cinco milhões de reais. - A lei não impõe a imediata apresentação do recurso, mas apenas da intenção de recorrer, que, devendo ser manifestada de forma imediata e em espaço exíguo, não poderá, obviamente, ser submetida a rígido controle por parte do pregoeiro. Portanto, deve este se limitar a negar seguimento apenas àqueles recursos manifestamente incabíveis, sob pena do juízo de admissibilidade praticado pelo agente público transformar-se em verdadeiro arbítrio. - Prequestionamento pelas razões de decidir. (TRF4 5000815-80.2012.404.7100, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 16/11/2012). Destarte, verifico a presença do fumus boni iuris, pois a parte impetrante realmente possui direito líquido e certo a oferecer suas razões recursais. Da mesma forma, o periculum in mora é evidente, uma vez que já houve a adjudicação do Pregão Eletrônico nº 01/2017 em favor da empresa vencedora (Pinheirinho Automação e Segurança Ltda. - EPP). Destarte, deve-se deferir o pedido liminar, a fim de suspender a licitação objeto do presente mandado de segurança, até que haja abertura do prazo para razões recursais em favor da impetrante e julgamento do recurso pela autoridade competente. Todavia, considerando que os atos posteriores já praticados poderão ser convalidados no caso de rejeição do recurso administrativo da impetrante, por ora, deixo de declarar a nulidade de quaisquer atos. Outrossim, tendo em vista que a empresa vencedora do certame possui interesse direto na causa, deve lhe ser facultado integrar o processo na condição de assistente litisconsorcial. 3. Diante do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO para determinar as seguintes medidas às autoridades impetradas: a) reabrir o procedimento licitatório, conceder prazo para apresentação das razões recursais pela empresa impetrante e submeter o recurso ao julgamento da autoridade competente; b) suspender imediatamente a licitação objeto do presente mandado de segurança (nº 01/2017 - processo nº 35344.000113/2016-74), bem como todos e quaisquer atos decorrentes do certame, inclusive a assinatura do contrato com a empresa Pinheirinho Automação e Segurança Ltda - EPP, a execução dos serviços e os respectivos pagamento até o julgamento do recurso referido no item 'a' da licitação. Intimem-se as autoridades impetradas para que cumpram a presente decisão no prazo de cinco dias e para prestar informações, no prazo legal. Ciência ao impetrante. Cite-se a empresa Pinheirinho Automação e Segurança Ltda - EPP. Desnecessária nova vista ao MPF, diante da manifestação de desinteresse na causa (evento 14 - PET1). Após, voltem conclusos para sentença. (grifei) Em suas razões, o agravante alegou que: (a) não é possível dar cumprimento à decisão judicial, porque houve perda de objeto - o procedimento licitatório já está encerrado, o contrato foi assinado em 06/02/2017 e encontra-se em execução; (b) existe periculum in mora inverso, caso mantida a r. decisão liminar resultaria em cessação de execução de contrato de manutenção predial das agências do INSS, gerando uma situação de extrema gravidade e irreversibilidade à própria Administração Pública, e (c) há impedimento para a impetrante licitar, conforme demonstrado nas informações preliminares prestadas pela autoridade impetrada (evento 11, INF2). Com base nesses fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento. É o relatório. Decido. Preliminarmente, é de se afastar a alegação de perda de objeto da ação, tendo em vista o entendimento, consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, porque, se o certame está eivado de nulidades, estas contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato. A título ilustrativo, cite-se o seguinte julgado: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE CONSERVAÇÃO, LIMPEZA E MANUTENÇÃO. MUNICÍPIO DE MANAUS-AM. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE EM RAZÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO. PERDA DO INTERESSE DE AGIR EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DO SERVIÇO LICITADO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial do STJ, 'a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato' ( AgRg na SS XXXXX/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: AgRg no AREsp XXXXX/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012; REsp XXXXX/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp XXXXX/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp XXXXX/AM, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/03/2013) Com relação ao mérito da irresignação recursal, infere-se dos autos que a suspensão imediata da licitação foi determinada em 23/02/2017 (evento 16 dos autos de origem), ou seja, em momento posterior à data da assinatura do contrato (06/02/2017 - evento 1, CONTR3), o que - a princípio - torna inviável o cumprimento da medida liminar, ante a impossibilidade de suspensão do que já se exauriu ou se encerrou e de ampliação do alcance da ordem judicial, sem um pronunciamento específico do juízo a quo. De qualquer sorte, a informação de que o contrato já foi assinado e encontra-se em fase de execução deve ser apreciada pelo juízo a quo, competente para sua análise inicial, sob pena de indevida supressão de instância. A despeito disso, forçoso reconhecer que a abertura de prazo para razões recursais na via administrativa é procedimento que atende à exigência do devido processo legal e contribui para a lisura do certame. Já a apuração da existência ou não de impedimento para a impetrante licitar é questão que deverá ser analisada, oportunamente, pela autoridade administrativa, conforme determinado pelo juízo a quo. Outrossim, não há o alegado periculum in mora inverso, consistente na eventual cessação de execução do contrato de manutenção predial das agências do INSS, porquanto essa não foi a ordem emanada pelo juízo a quo. Assim, até que o juízo a quo manifeste-se sobre o fato novo alegado (assinatura do contrato e prestação do serviço em andamento), deve ser mantido o status quo. Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se, sendo o agravado para contrarrazões. Após, ao MPF.